采訪人：中國環(huán)境報記者李瑩

　　馮嘉，中國政法大學(xué)法學(xué)博士，哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院訪問學(xué)者（2009年~2010年）�，F(xiàn)任蘇州大學(xué)王健法學(xué)院副教授，上海小城（蘇州）律師事務(wù)所律師，中國環(huán)境科學(xué)學(xué)會環(huán)境法學(xué)分會理事，民間環(huán)保組織“污染受害者法律幫助中心”（CLAPV）志愿者，研究方向?yàn)榄h(huán)境法。

　　新修訂的《環(huán)境保護(hù)法》賦予了環(huán)保部門更多權(quán)力，其中最為重要的一項(xiàng)是按日連續(xù)處罰。國內(nèi)外經(jīng)驗(yàn)表明，按日連續(xù)處罰能夠有力推動企業(yè)自覺治污。然而，重慶和深圳等城市在新法實(shí)施前就啟動的試點(diǎn)，效果卻大不相同。為何會出現(xiàn)差異？如何確保地方環(huán)保部門在新法實(shí)施后有效運(yùn)用按日連續(xù)處罰這一利器，避免出現(xiàn)有法不敢用的現(xiàn)象？記者與有關(guān)專家進(jìn)行了交流。

　　按日連續(xù)處罰提高了企業(yè)的違法成本？

　　■只適用于屢教不改的企業(yè)，不是為了增加違法成本，而是起到警示作用。

　　中國環(huán)境報：有研究表明，按日計罰在重慶市試點(diǎn)取得了較好的效果。沒有實(shí)施按日計罰時，企業(yè)違法行為改正率只有4.8%，而實(shí)施按日計罰后，企業(yè)違法行為改正率達(dá)到了84%，現(xiàn)在的改正率已經(jīng)到了90%。按日連續(xù)處罰出臺主要針對哪種違法行為？

　　馮嘉：企業(yè)存在違法行為，當(dāng)?shù)丨h(huán)保部門作出處罰后，企業(yè)仍然拒不改正才適用于按日連續(xù)處罰。由此可見，按日連續(xù)處罰不是對所有企業(yè)都適用。所以，不能將按日連續(xù)處罰理解為普遍提高了企業(yè)的違法成本。這一舉措只適用于違法情節(jié)特別惡劣、屢教不改的企業(yè)。所以，按日連續(xù)處罰的目的不是為了增加企業(yè)的違法成本，而是為了起到警示作用。

　　中國環(huán)境報：按日連續(xù)處罰在重慶、深圳先行試點(diǎn)，重慶取得了很好的效果，而深圳并未進(jìn)行一例處罰，為什么會出現(xiàn)這種差異？

　　馮嘉：按日連續(xù)處罰在重慶的較好實(shí)施效果，與深圳無一例實(shí)踐案例的情況形成鮮明對比，綜合分析，我認(rèn)為，原因主要有以下幾方面：

　　首先，重慶按日計罰的處罰基數(shù)要比深圳大得多。這也是重慶實(shí)施效果比深圳好的關(guān)鍵因素。按日連續(xù)處罰的罰款金額是處罰基數(shù)乘以違法天數(shù)得來的。深圳的處罰基數(shù)較低，深圳的地方性法規(guī)規(guī)定，如果對企業(yè)實(shí)施按日連續(xù)處罰，每天處罰企業(yè)1萬元罰金。事實(shí)上，很多企業(yè)每天的治污成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于1萬元。因此，企業(yè)整改動力不足。如果按照按日連續(xù)處罰的相關(guān)規(guī)定，即使執(zhí)行，恐怕也很難產(chǎn)生實(shí)際效果，還會帶來更大的訴訟風(fēng)險。這可能也是深圳環(huán)保部門并未真正實(shí)施按日連續(xù)處罰的原因。

　　而重慶的處罰比深圳嚴(yán)厲得多。重慶的處罰基數(shù)是不確定的，最低1萬元，最高20萬元。即每天處罰10萬元，一個月是300萬元，對企業(yè)的震懾作用還是非常大的。重慶的處罰比深圳嚴(yán)厲得多，執(zhí)行效果自然更好。

　　其次，深圳之所以沒有實(shí)施按日處罰，另一個原因可能是怕帶來更大的訴訟風(fēng)險。在新《環(huán)保法》修訂之前，學(xué)界對按日連續(xù)處罰一直存在爭議。因?yàn)樗�可能與《行政處罰法》中“一事不二罰”原則有沖突。“一事不二罰”指的是對同一個違法行為不能進(jìn)行兩次處罰。深圳環(huán)保部門可能對相關(guān)訴訟風(fēng)險也有顧慮，所以沒有實(shí)施這一處罰。新《環(huán)保法》出臺后，這個顧慮就會解除。即使發(fā)生了訴訟，環(huán)保部門也不會因?qū)嵤┌慈者B續(xù)處罰就敗訴，因?yàn)椤董h(huán)保法》有了明確的授權(quán)。

　　此外，重慶打的是組合拳。重慶不僅實(shí)施按日連續(xù)處罰，而且對企業(yè)經(jīng)理人處以1萬~10萬的罰款。很多時候，處罰企業(yè)，企業(yè)經(jīng)理人可能沒有什么觸動。一旦對個人進(jìn)行處罰，企業(yè)經(jīng)理人就會感到痛，從而引起高度重視。

　　按日連續(xù)處罰如何完善？

　　■調(diào)整處罰基數(shù)，列舉按日計罰種類。

　　中國環(huán)境報：按日連續(xù)處罰能夠起到作用的一個重要因素在于處罰基數(shù)的確定。那么，處罰基數(shù)由誰決定？

　　馮嘉：環(huán)保部門首先根據(jù)企業(yè)的違法情況對企業(yè)進(jìn)行單次處罰，如果企業(yè)拒不改正，就以單次處罰為基數(shù)按日連續(xù)計算。基數(shù)的確定以《大氣污染防治法》、《水污染防治法》、《建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)為依據(jù)，環(huán)保部門在法律規(guī)定的前提下，根據(jù)企業(yè)的違法行為，在一定的處罰范圍內(nèi)進(jìn)行處罰。有時候，法律也會對地方性法規(guī)進(jìn)行授權(quán)，地方性法規(guī)可以對法律未規(guī)定的處罰基數(shù)進(jìn)行確定。也就是說，地方性法規(guī)是對法律的補(bǔ)充和完善。如果法律規(guī)定了違法行為的處罰基數(shù)，就按照法律規(guī)定進(jìn)行處罰；如果法律并未確定這一違法行為的處罰基數(shù)，再適用地方性法規(guī)。

　　中國環(huán)境報：為何處罰基數(shù)有高有低？

　　馮嘉：目前，對于按日處罰基數(shù)，不同的法律有不同的規(guī)定。例如，1998年出臺的《建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理?xiàng)l例》對罰款數(shù)額的規(guī)定一般為5萬元或10萬元以下，通行的做法是處罰企業(yè)兩萬或3萬元。2008年修訂的《水污染防治法》規(guī)定明確處罰金額的處罰，最高處罰額可以達(dá)到100萬元，如遇突發(fā)環(huán)境污染事故，處罰額可突破100萬元。深圳地方性法規(guī)規(guī)定罰款1萬元，也是有依據(jù)的。

　　目前，統(tǒng)一處罰基數(shù)是當(dāng)務(wù)之急。為了確保按日連續(xù)處罰發(fā)揮預(yù)期作用，違法成本就必須高于治污成本。如果處罰基數(shù)過低，處罰的金額沒有治污成本高，企業(yè)依然寧愿繳罰款，也不愿意去治污。所以，處罰基數(shù)的確定將是下一步急需要做的事情。要修改相關(guān)的污染防治單行法律，提高基數(shù)的處罰額。目前，最需要修訂的是《大氣污染防治法》。現(xiàn)行《大氣污染防治法》是2000年修訂通過的，已經(jīng)過去了十多年，與大氣污染的嚴(yán)峻形勢不相適應(yīng)。

　　美國是最早實(shí)行按日計罰的國家。美國環(huán)保局曾對某公司進(jìn)行處罰，罰金高達(dá)3.1億多美元。我們要借鑒美國的做法，提高處罰基數(shù)，真正發(fā)揮對企業(yè)的震懾力。

　　中國環(huán)境報：處罰基數(shù)確定為多少較為合適？

　　馮嘉：由于各地的經(jīng)濟(jì)社會條件不同，環(huán)境問題造成的環(huán)境影響不同，企業(yè)排污行為獲得的收益不同，處罰基數(shù)定為某個確定的數(shù)字不科學(xué)也不客觀。法律只能規(guī)定一個范圍，要具體案件具體分析。但有個原則必須堅持，對企業(yè)的處罰要高于企業(yè)違法帶來的收益，只有這樣才能對企業(yè)產(chǎn)生震懾作用。

　　中國環(huán)境報：目前，一些城市按日連續(xù)處罰基數(shù)低的問題如何解決？

　　馮嘉：新修訂的《環(huán)境保護(hù)法》實(shí)施后，深圳的環(huán)境保護(hù)條例仍然有效。深圳下一步要做的是盡快修訂《深圳特區(qū)環(huán)境保護(hù)條例》，提高處罰基數(shù)。

　　中國環(huán)境報：在單行法律方面要統(tǒng)一對處罰基數(shù)的規(guī)定。那么，在地方性法規(guī)的修訂和完善方面，可以做哪些工作？

　　馮嘉：按照法律的不同分工，各單行法律規(guī)定處罰基數(shù)，地方性法規(guī)規(guī)定處罰的種類。

　　我認(rèn)為，新修訂的《環(huán)境保護(hù)法》對按日計罰種類的規(guī)定還不夠大膽。新法規(guī)定的按日連續(xù)處罰措施的適用范圍較為狹窄，它只適用于違法排放環(huán)境污染物的行為。環(huán)評未批先建等違法行為，雖然沒有排放污染物，但已經(jīng)觸犯了法律，并且會產(chǎn)生嚴(yán)重后果。但按照現(xiàn)行法律的規(guī)定，卻不能按日計罰。

　　目前，新法已對地方性法規(guī)進(jìn)行授權(quán)，完善按日連續(xù)處罰的罰則。下一步，各地方立法機(jī)關(guān)應(yīng)按照新法的授權(quán)，制定地方性法規(guī)，列舉按日計罰種類。也就是說，地方性法規(guī)可以將不涉及違法排污的行為，如未批先建、未依法申報排污數(shù)據(jù)、違反監(jiān)測規(guī)定等，納入按日連續(xù)處罰范圍。

　　中國環(huán)境報：您剛剛也提到了環(huán)保部門將面臨訴訟風(fēng)險，環(huán)保部門如何規(guī)避這一風(fēng)險？

　　馮嘉：環(huán)保部門在實(shí)施按日計罰時，要明確這項(xiàng)規(guī)定的目的不是罰款，而是督促企業(yè)改正其違法行為。因此，從操作層面看，環(huán)保部門不僅要處罰，更要加強(qiáng)對企業(yè)的宣傳、警示和教育。環(huán)保部門發(fā)了責(zé)令整改通知書，企業(yè)就必須進(jìn)行整改，否則就會被嚴(yán)厲處罰。如果環(huán)保部門將宣傳工作做到位，被按日連續(xù)處罰的企業(yè)就不會太多。企業(yè)了解了新修訂的《環(huán)境保護(hù)法》，也就不會因?yàn)椴欢�法，覺得處罰過重而對環(huán)保部門提起訴訟。這一方面提高了環(huán)保處罰效率；另一方面也會減輕環(huán)保部門的訴訟風(fēng)險。畢竟，打起官司來，即使環(huán)保部門很可能勝訴，但仍然浪費(fèi)了精力和時間。

　　目前，出臺的《環(huán)境保護(hù)主管部門實(shí)施按日連續(xù)處罰辦法》已經(jīng)盡可能完善了。環(huán)保部門只需按照這一辦法的操作規(guī)程，依法行政。

　　此外，環(huán)保部門要做好證據(jù)的收集，例如時間的計算、復(fù)查的相關(guān)記錄等。