當(dāng)PPP熱潮席卷社會(huì)各個(gè)角落的時(shí)候，讓我們冷靜下來，重新審視我國發(fā)展PPP的目的、PPP發(fā)展中存在的概念泛化問題及概念泛化所帶來的認(rèn)識(shí)誤區(qū)。

一、換個(gè)角度看PPP：促使地方政府的服務(wù)歸位

地方與中央的博弈

在我國傳統(tǒng)的中央集權(quán)體制下，地方政府官員的升遷取決于中央政府的考核，地方政府會(huì)按照中央政府的指揮棒決定自己的行為，但地方政府在執(zhí)行中央政府政策的行為中會(huì)存在各種各樣的異化。第一，中央政府的指標(biāo)化考核類似應(yīng)試教育，易使地方政府背離了提供公共服務(wù)（包括環(huán)保、人民福祉、社會(huì)公平穩(wěn)定、城市可持續(xù)發(fā)展等方面）的原則，僅為了完成指標(biāo)活動(dòng)而獲得升遷的機(jī)會(huì)。第二，在1994年實(shí)行分稅制的改革以及在改革開放之后,其確定的地方以經(jīng)濟(jì)發(fā)展為綱的整個(gè)路線方針方向、聚焦經(jīng)濟(jì)發(fā)展原則的基礎(chǔ)上，央地兩級(jí)政府都將經(jīng)濟(jì)活動(dòng)作為發(fā)展的重心，地方政府在工作層面異化為經(jīng)營城市的偏執(zhí)，在經(jīng)營城市中就像企業(yè)追求利潤一樣去追求財(cái)稅收入和基本建設(shè)投入的增加，這種政府經(jīng)營缺乏市場(chǎng)配置和效率。

兩元結(jié)構(gòu)形成

從地方政府的上述行為異化中，我們可以看到地方人大、法律和信息公開等對(duì)地方政府約束薄弱，對(duì)地方政府的行為也缺乏有效監(jiān)管。在約束不到位而考核機(jī)制來自于中央政府的評(píng)價(jià)的情況下，地方政府和中央政府總是在進(jìn)行一場(chǎng)“貓鼠游戲”，地方政府在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中會(huì)片面迎合政績(jī)觀，出現(xiàn)了違背市場(chǎng)規(guī)律、超常超規(guī)的運(yùn)作情況。在歷史軌跡上我們可以看到，從地方政府大力興辦各種中小企業(yè)、國有企業(yè)以控制收入，到1994年分稅制改革以后轉(zhuǎn)向經(jīng)營土地和投融資平臺(tái)的畸形放大等形式的走形，都來自于每一次中央的改革到地方逐步實(shí)施中的異化過度�？梢�，作為央地兩級(jí)的二元關(guān)系是不穩(wěn)定的系統(tǒng)。

為了避免上述情況，人大監(jiān)督制度及其他各項(xiàng)監(jiān)督制度均在完善。目前財(cái)政部的一系列改革也都是為了約束地方政府的不合理行為，比如關(guān)閉投融資平臺(tái)、新預(yù)算法中對(duì)政府收支的長(zhǎng)期計(jì)劃性以及進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)人大的決議都是為了約束地方政府的不合理行為。

讓市場(chǎng)進(jìn)入是政治選擇

追溯到之前的情況，在我國目前中央高度集權(quán)的政治體制下，解決上述問題的關(guān)鍵是要突出市場(chǎng)的作用，運(yùn)用市場(chǎng)將央地二元政府關(guān)系轉(zhuǎn)為央地政府和企業(yè)的三元關(guān)系，外加公眾的監(jiān)督，此種三元關(guān)系會(huì)比二元關(guān)系更易于監(jiān)管和調(diào)整。在三元關(guān)系中，企業(yè)與地方政府應(yīng)該有可見、可約束、符合商業(yè)、會(huì)計(jì)等規(guī)則的合同。同時(shí)需要有公開透明、科學(xué)的財(cái)務(wù)系統(tǒng)，目前中央政府也在督促地方政府的財(cái)務(wù)報(bào)表改革，PPP財(cái)政支出的計(jì)劃性和長(zhǎng)期性。若參與三方關(guān)系的企業(yè)成長(zhǎng)上市后，要求則更嚴(yán)格，財(cái)務(wù)、稅收、會(huì)計(jì)、法律、合同等方面的信息公開應(yīng)用會(huì)更好的規(guī)范地方政府的各種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，也便于中央政府引導(dǎo)地方政府更多的健康的行為。

地方政府：從城市經(jīng)營到公共服務(wù)

未來地方政府會(huì)從依托土地開發(fā)的政府轉(zhuǎn)為持久穩(wěn)定提供公共服務(wù)的政府。在過渡期及未來的發(fā)展過程中，結(jié)合十八屆三中全會(huì)決議對(duì)資源配置市場(chǎng)化的考慮，混合所有制改制、地方國企轉(zhuǎn)制、國發(fā)[2014]43號(hào)文和60號(hào)文中強(qiáng)調(diào)的將地方基礎(chǔ)設(shè)施打包進(jìn)入企業(yè)化運(yùn)營、PPP重大舉措等成為促使地方政府被裝進(jìn)籠子，在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中在位而不缺位、不越位的重要改革方向。

在整個(gè)邏輯構(gòu)象里我們認(rèn)為PPP的含義不光是解決地方政府的融資問題，也不僅僅是提高社會(huì)基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)和投資運(yùn)營效率問題，更多的是通過三元關(guān)系的方式將地方政府的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)公開、透明、法治、符合市場(chǎng)規(guī)律。

二、PPP概念的泛化帶來部分邏輯的混亂

十八屆三中全會(huì)提出通過市場(chǎng)來配置資源是繼鄧小平改革開放后我國第二次重大的改革方向。在此次改革的大方向下，各部委又回到某種圈地的慣性。

發(fā)改委是站在項(xiàng)目管理和投資管理的角度建立了PPP項(xiàng)目庫，同時(shí)發(fā)改委正在著手研究《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)公私合作法》的立法工作。財(cái)政部主要從財(cái)政資金改革角度促進(jìn)PPP，并以PPP中心為代表的機(jī)構(gòu)統(tǒng)一管理，多方面積極摸索PPP系統(tǒng)在中國的完善和建立。環(huán)保部從環(huán)境角度提出并推進(jìn)第三方治理和環(huán)境績(jī)效合同服務(wù)。而在PPP已推進(jìn)許久的住建部所轄市政領(lǐng)域，特許經(jīng)營則是更為熟悉的詞匯；同時(shí)住建部也在聯(lián)合發(fā)改委推進(jìn)特許經(jīng)營立法，進(jìn)一步規(guī)范BOT、TOT在市政領(lǐng)域的PPP推進(jìn)。

各部委從自身的工作職責(zé)出發(fā)，強(qiáng)調(diào)某一個(gè)概念占據(jù)主導(dǎo)位置，在一定程度上造成了相關(guān)PPP概念的泛化和內(nèi)涵的擴(kuò)大與融合。環(huán)保部提出的與PPP相關(guān)的第三方治理詞匯是典型的泛化案例。

環(huán)境污染第三方治理是指通過引入市場(chǎng)機(jī)制，由排污企業(yè)采取付費(fèi)方式，把治理污染設(shè)施的建設(shè)、運(yùn)營維護(hù)交給專業(yè)化的第三方機(jī)構(gòu)來完成，實(shí)現(xiàn)“產(chǎn)污”和“治污”分離。第三方治理的本源是在政府環(huán)保部門的監(jiān)管下工業(yè)企業(yè)與環(huán)保企業(yè)通過合同如何對(duì)雙方責(zé)任進(jìn)行認(rèn)定，政府通過加強(qiáng)環(huán)境監(jiān)管和引導(dǎo)外包服務(wù)來促進(jìn)第三方治理的形成。就國辦發(fā)[2014]69號(hào)文而言，文件涵蓋的范圍很廣，第三方治理涵蓋了幾乎環(huán)保產(chǎn)業(yè)的所有方面，包括市政基礎(chǔ)設(shè)施中的環(huán)境公用設(shè)施；涵蓋了工業(yè)園區(qū)，工業(yè)污染治理；最重要的是涵蓋了環(huán)境修復(fù)市場(chǎng)，通過的是環(huán)境績(jī)效合同服務(wù)（即合同環(huán)境服務(wù)）的方式。第三方治理被泛化后削弱了其背后的邏輯關(guān)系，也加速了眾多概念的同質(zhì)性會(huì)師。

三、PPP合同性質(zhì)的爭(zhēng)議

從國務(wù)院到發(fā)改委、財(cái)政部等各部委為推廣PPP，出臺(tái)《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)地方政府性債務(wù)管理的意見》、《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會(huì)資本合作模式指導(dǎo)意見的通知》、《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》等數(shù)十部文件。在國內(nèi)之前官方發(fā)布的PPP指導(dǎo)文件中，特許經(jīng)營被泛化到所有市政領(lǐng)域的PPP；特許經(jīng)營也被泛化到所有的PPP領(lǐng)域；政府采購服務(wù)也被擴(kuò)展到所有的PPP領(lǐng)域。

目前對(duì)行政訴訟的爭(zhēng)議根源來自于上述詞匯的泛化，從企業(yè)是否具有經(jīng)營性入手，我們認(rèn)為PPP在市政領(lǐng)域內(nèi)分為特許經(jīng)營和政府采購公共服務(wù)。

市政環(huán)境領(lǐng)域特許經(jīng)營

特許經(jīng)營是指政府將某項(xiàng)公共服務(wù)職能，通過一定行政或經(jīng)濟(jì)程序，授予企業(yè)在約定的時(shí)間和范圍內(nèi)享有和利用，企業(yè)承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)（文中的特許經(jīng)營研究的是政府特許經(jīng)營，而非商業(yè)特許經(jīng)營）。

特許經(jīng)營的特征體現(xiàn)為三點(diǎn)：特許經(jīng)營的核心是經(jīng)營權(quán)的排他性授予；被特許企業(yè)從事的活動(dòng)是經(jīng)營活動(dòng)，自負(fù)盈虧；用戶直接向經(jīng)營主體付費(fèi)。

授予特許經(jīng)營權(quán)，屬于《中華人民共和國行政許可法》（以下簡(jiǎn)稱“行政許可法”）中第12條規(guī)定的“可以設(shè)定行政許可”的事項(xiàng)，即“有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng)”。

在環(huán)境市政領(lǐng)域，政府選擇自來水的經(jīng)營企業(yè)需要特許經(jīng)營。政府許可的過程是行政行為，其給企業(yè)提供定價(jià)機(jī)制、經(jīng)營范圍、規(guī)劃方向等，沒有保底水量的承諾，企業(yè)的行為是經(jīng)營行為，自負(fù)盈虧。特許經(jīng)營沒有規(guī)定政府向企業(yè)付費(fèi)的經(jīng)濟(jì)行為，而是政府的公共服務(wù)權(quán)利和義務(wù)讓渡給了企業(yè)，企業(yè)具有收費(fèi)權(quán)，通過水價(jià)直接向用戶收取費(fèi)用。若水價(jià)需要調(diào)整，企業(yè)向政府提出申請(qǐng)，物價(jià)部門的負(fù)責(zé)人會(huì)針對(duì)市自來水公司提交的水價(jià)調(diào)整方案組織一次價(jià)格聽證會(huì)。

市政環(huán)境領(lǐng)域政府采購公共服務(wù)

政府通過公開招標(biāo)等公平競(jìng)爭(zhēng)的方式選擇污水處理企業(yè)幫助其運(yùn)營污水處理廠，政府給予企業(yè)的服務(wù)費(fèi)的資金來源可能是收取的污水處理費(fèi)、也可能是土地費(fèi)用、也可能是政府稅收。在中國污水處理費(fèi)屬于行政事業(yè)性收費(fèi)（個(gè)別城市除外），除非特殊規(guī)定企業(yè)直接收取，一般都由政府直接收取或政府委托公共供水企業(yè)代征。

政府與污水處理企業(yè)簽訂服務(wù)協(xié)議，此行為是一種政府與企業(yè)約定保底水量的政府經(jīng)濟(jì)行為，而沒有體現(xiàn)政府的行政權(quán)利，污水處理BOT是政府按照污水處理廠的保底水量或?qū)嶋H的處理能力事后購買服務(wù)的方式來付費(fèi)，在這個(gè)過程當(dāng)中，社會(huì)資本方依據(jù)合同要盡職盡責(zé)的完成政府交給他的目標(biāo)（污染物的削減量），他必須去籌錢、去管理運(yùn)營，這個(gè)合同約定并沒有給社會(huì)資本方什么權(quán)利，企業(yè)僅僅按照約定目標(biāo)提供勞務(wù)。

哪些公共服務(wù)能夠采用采購服務(wù)的形式來實(shí)現(xiàn)，取決于該項(xiàng)公共服務(wù)能否清晰劃分服務(wù)邊界，是否可量化考核目標(biāo)，是否市場(chǎng)提供時(shí)效果更好、成本更低。在不同政治體制和行政體制之下，選擇的結(jié)果或有很大的差異。

其他組合形式

但經(jīng)營性收費(fèi)不能支付企業(yè)的成本與合理收益時(shí)，會(huì)出現(xiàn)補(bǔ)貼性特許經(jīng)營，即政府財(cái)政會(huì)對(duì)特許經(jīng)營進(jìn)行特定補(bǔ)貼，但是不改變特許經(jīng)營性質(zhì)。目前行業(yè)中一般都將市政污水當(dāng)作特許經(jīng)營對(duì)待，源于污水處理費(fèi)的專款專用以及部分城市水務(wù)集團(tuán)對(duì)污水處理費(fèi)的截留。但是，除非改變污水處理費(fèi)的性質(zhì)，否則，污水處理費(fèi)的�？顚Ｓ�，也不影響公共服務(wù)采購的性質(zhì)。

解決PPP法律爭(zhēng)議方式的關(guān)鍵是辨析合同性質(zhì)，明確協(xié)議是行政合同還是普通民事合同。很明顯，在市政環(huán)境領(lǐng)域特許經(jīng)營中，若企業(yè)的合法權(quán)益受到損害，申請(qǐng)人可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟，最高法的司法解釋已將特許經(jīng)營協(xié)議定性為行政協(xié)議。在市政環(huán)境領(lǐng)域政府采購公共服務(wù)中，協(xié)議為民事協(xié)議，若發(fā)生政府付費(fèi)給企業(yè)不及時(shí)的經(jīng)濟(jì)糾紛，除非有污水處理費(fèi)是經(jīng)營性收費(fèi)的規(guī)定（糾紛走行政訴訟或復(fù)議），否則合同糾紛可依法提起民事訴訟或按約定申請(qǐng)仲裁。

如果將這些都泛指為PPP，難以理清其不同的法律關(guān)系。

附件1：市政領(lǐng)域PPP項(xiàng)目分類

PPP項(xiàng)目的分類，第一類是具有壟斷權(quán)和經(jīng)營性質(zhì)的使用者付費(fèi)項(xiàng)目，如高速公路、自來水項(xiàng)目、供熱項(xiàng)目、燃?xì)忭?xiàng)目等；第二類是政府直接付費(fèi)項(xiàng)目，如污水處理廠、垃圾處理廠BOT、河道修復(fù)等項(xiàng)目；第三類是政府補(bǔ)貼項(xiàng)目，如地鐵4號(hào)線等項(xiàng)目。從企業(yè)是否從事經(jīng)營活動(dòng)來看，PPP應(yīng)包含特許經(jīng)營和政府采購公共服務(wù)等。市政環(huán)境領(lǐng)域PPP項(xiàng)目分類如圖1所示。

圖1  市政環(huán)境領(lǐng)域PPP項(xiàng)目分類

附件2：市政領(lǐng)域PPP模式對(duì)比

表 1 PPP項(xiàng)下特許經(jīng)營和政府采購公共服務(wù)對(duì)比

備注：特殊規(guī)定的污水處理：如《上海市排水管理?xiàng)l例》中規(guī)定：上海排水公司是上海城區(qū)污水的經(jīng)營主體也是污水處理費(fèi)的收費(fèi)主體，其直接向老百姓收費(fèi)，是經(jīng)營性收費(fèi)。