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2015年4月27日，最高人民法院公布《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），于5月1日起與2014年修訂的《行政訴訟法》同步施行。
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《解釋》共27條，其中，第11條將政府特許經營協議列為人民法院應當依據《行政訴訟法》受理的行政協議之一，有分析認為這與PPP模式所宣稱的平等主體之間的關系存在本質的矛盾。
有關特許經營協議的法律性質問題備受各界關注，本文針對最新司法解釋將特許經營協議定性為行政協議，進行了深入分析。
此次，最高法的司法解釋，似乎給法律界和實踐界一直糾結的問題下了一個結論，即包括特許經營協議在內的相關項目法律文件到底是屬于平等民事主體之間的民商事合同，還是行政機關與相對人之間的行政協議。
但有兩點需要明確：
其一，這只是對受理和審理此類協議的程序的一個解釋，而不應當是對合同性質的認定；
其二，即使要為“特許經營協議”定性為行政協議，必須提供堅實的法律基礎，即哪部上位法規(guī)定了特許經營協議所指向的合同標的屬于政府行政權力所覆蓋的范圍。
實質上，這應該是一個憲法問題，即政府的公權力（而不是“權利”）在市場經濟的邊界到底在哪里？也就是說，政府在市場經濟中的介入具體商業(yè)活動，是依法律規(guī)定所從事的社會管理行為，還是依社會對其的授權而提供的社會公共服務。
雖然，不同的理論有不同的認識，但基本的一條是，公權是私權讓渡給政府那部分的社會權力最大公約數集，而哪些項目是須經由政府投資而不能開放給市場主體的，需要經過立法確定。
由于長久以來我國實行計劃經濟體制，其基礎是認為一切皆是公有的，私人所有是由公權授予的，這也就不難理解為什么政府思維是一種自上而下的方式。比如建電廠要授權、投垃圾處理要審批、辦醫(yī)院要特許等等。
如果各界解讀最新的司法解釋，是司法機關希望將所有與公共服務相關的商業(yè)利益和權益，從司法實踐角度理解認為系原生于政府權力所有，對商業(yè)領域中的某些事物擁有與生俱來的等同于行政權力的商業(yè)權利，那與現行的改革方向是不一致的。
一直以來，我們認為特許經營是，政府將其依法承擔的社會公共責任和相應的權利，通過法定的形式授權社會主體在一定的期間內實施，授予和讓渡本身是政府的公共權責，并基于協商一致和等價有償的原則進行談判和訂約的。權利的基礎并不是政府的行政權力所產生的，而是由立法全民授予政府實施的民事行為，現在又由政府轉授權轉委托給社會主體來實施，所有的環(huán)節(jié)都圍繞的是非行政行為。
回顧十幾年的公共服務和公共資源類項目投融資改革的探索與發(fā)展，無論是上世紀末發(fā)改委搞主導“特許經營”法（當時稱BOT法），還是本世紀初對所有城市基礎設施建設深具影響力的建設部126號文，法律界與行政部門以及實踐界都無法回避的一個問題就是政府“特許”和“授予”的權力來源是什么？這其實是關系到大家通常所說的“項目審批”制度的法律基礎是什么。
十多年過去了，對于政府在商業(yè)領域到底有哪些“權力”，進而可以轉換成“權利”，各界仍然沒有完全的共識。但是，隨著對當時投融資體制不斷的改革，以及人們對市場經濟深入的理解，有些問題已經有答案了。
李克強總理在政府工作報告中已經說了：大道至簡，權力不能任性。也就是我們《立法法》上所規(guī)定的——權力法定。這包括哪些屬于政府的權力，而這些權力也只有通過法定程序，由立法機關授予后，才可以成為政府部門依法行政的依據。而目前存在的各個政府部門隨意為自己設置權力的時代，應該逐漸遠離我們的經濟生活和日常生活。
對于全社會都關注的PPP立法，在整個立法過程中有以下幾個核心問題需要明確：
1、與PPP、特許經營相關的立法問題是經濟體制改革更深層發(fā)展與實踐，必須明確政府公權力進入商業(yè)領域的權力來源、方式、管理和授權程序。
2、公共事務的管理權+對公共事務的服務功能≠“行政權力”。
3、在商業(yè)領域要明確劃分公權與私權的邊界，政府主體從事商業(yè)行為時其法律地位是什么，是否要遵循商業(yè)主體之間的平等協商、等價有償原則。
4、法律要防范的是公權與民奪利，如何有效地阻斷公權的市場尋租渠道。
5、堅持社會主體“法無禁止皆可為”，和政府機構“法無明確授權不可為”的法律基本理念。塵歸塵，土歸土，管理的歸管理，市場的歸市場。
我們相信，此次最高法院對行政訴訟法司法解釋中，將行政協議范圍適用于特許經營協議的初衷是好的。因為這能夠讓社會主體有一個通過司法解決爭議的合法渠道，但同時也再次給法律界與實踐界提供了一個探討PPP立法的機會：如何盡快啟動起草有關社會公共服務類項目投融資的立法工作，以使政府行政行為、民事行為，社會主體參與項目有法可循，是我們需要面對的挑戰(zhàn)。
附：最新司法解釋將特許經營協議定性為行政協議
（來源：中國擬在建項目網）《解釋》第11條將政府特許經營協議列為行政協議，再次使大家關注特許經營協議的法律性質：
“第十一條行政機關為實現公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規(guī)定的行政協議。
公民、法人或者其他組織就下列行政協議提起行政訴訟的，人民法院應當依法受理：
（一）政府特許經營協議；
（二）土地、房屋等征收征用補償協議；
（三）其他行政協議。
第十三條對行政協議提起訴訟的案件，適用行政訴訟法及其司法解釋的規(guī)定確定管轄法院。”
實際上，《解釋》上述規(guī)定與2014年修訂的《行政訴訟法》一脈相承。
《行政訴訟法》第12條第11項明確將下述爭議作為行政訴訟案件對待：“認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等協議的；”
《行政訴訟法》已將特許經營協議劃入了行政協議的范圍，最高法院司法解釋也只能在既定框架下做些彌補。因此，《解釋》第11條的目的并不是重復《行政訴訟法》對行政協議的定性，而是強調人民法院在收到社會資本一方告政府不履約的案件申請時，必須立案，以使社會資本與政府發(fā)生糾紛時有司法途徑可以救濟。這解決的是很多民告官的案子難以在法院立案的現實困境。
立案歸立案，立案后由哪個庭審理還是取決于協議的性質。既然已經定下了行政協議性質，恐怕以后以政府為被告的特許經營協議糾紛得到行政庭審理了。按照中國政法大學馬懷德教授2014年的說法，行政訴訟中原告（也就是老百姓一方）勝訴率總體不到10%。這無疑給社會資本未來依靠司法途徑獲得救濟蒙上了一層陰影。
2014年剛修改的《行政訴訟法》給特許經營協議定了性，要想改變恐怕沒那么容易。這勢必給PPP模式的推廣帶來了新的問題。無論如何定義PPP，毋庸置疑，特許經營是PPP的基本模式，而特許經營協議被定性為行政協議，即民與官的協議，與PPP模式所宣稱的平等主體之間的關系存在本質的矛盾。
財政部制定的《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》第22條規(guī)定：“項目實施機構和中標、成交社會資本在PPP項目合同履行中發(fā)生爭議且無法協商一致的，可以依法申請仲裁或者提起民事訴訟。”《財政部關于規(guī)范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》規(guī)定：“在PPP模式下，政府與社會資本是基于PPP項目合同的平等法律主體，雙方法律地位平等、權利義務對等，應在充分協商、互利互惠的基礎上訂立合同，并依法平等地主張合同權利、履行合同義務。”
行政協議和民事合同的差別，通俗的說，行政協議的雙方是不平等的關系，是民與官的關系，是政府為了實施行政管理而與相對人達成的協議；而民事合同的雙方是平等的關系，政府雖然作為一方，但也是以民事主體的身份參與合同。特許經營協議被認定為行政合同，勢必使財政部制定的上述規(guī)定落為空談，甚至因違反立法法而無效，除非財政部弄出一個PPP法出來，把PPP合同與特許經營合同區(qū)分開來。話說回來，這也不是沒可能的事情，只要把PPP說的更玄、更抽象、更高深！
回到最高院《解釋》，看似是明確行政協議范圍，實際上可能是為了彌補《行政訴訟法》定下的框架給法院審理案件帶來的問題�！缎姓V訟法》雖然把特許經營協議定位為行政協議，但這種行政協議怎么審理？法律依據是什么？能不能適用民事法律《合同法》審理？
《解釋》第12條規(guī)定：公民、法人或者其他組織對行政機關不依法履行、未按照約定履行協議提起訴訟的，參照民事法律規(guī)范關于訴訟時效的規(guī)定；對行政機關單方變更、解除協議等行為提起訴訟的，適用行政訴訟法及其司法解釋關于起訴期限的規(guī)定。
第16條規(guī)定：對行政機關不依法履行、未按照約定履行協議提起訴訟的，訴訟費用準用民事案件交納標準；對行政機關單方變更、解除協議等行為提起訴訟的，訴訟費用適用行政案件交納標準。
貌似上述條文將政府不依法履行、未按照約定履行協議視同民事爭議看待，而政府單方變更、解除協議等作為行政爭議對待。但這種區(qū)分在操作中將令人無所適從。不履行、不按約定履行和單方解除本身就可能是一個事情的兩個方面，如何能將一個事情切割成兩部分適用不同規(guī)則實在是讓人費解。
《解釋》的下述條文更加明顯體現出最高法院試圖將民事法律規(guī)范納入到行政合同糾紛的審理依據的良苦用心：
“第十四條人民法院審查行政機關是否依法履行、按照約定履行協議或者單方變更、解除協議是否合法，在適用行政法律規(guī)范的同時，可以適用不違反行政法和行政訴訟法強制性規(guī)定的民事法律規(guī)范。
第十五條原告主張被告不依法履行、未按照約定履行協議或者單方變更、解除協議違法，理由成立的，人民法院可以根據原告的訴訟請求判決確認協議有效、判決被告繼續(xù)履行協議，并明確繼續(xù)履行的具體內容；被告無法繼續(xù)履行或者繼續(xù)履行已無實際意義的，判決被告采取相應的補救措施；給原告造成損失的，判決被告予以賠償。”
原告請求解除協議或者確認協議無效，理由成立的，判決解除協議或者確認協議無效，并根據合同法等相關法律規(guī)定作出處理。
被告因公共利益需要或者其他法定理由單方變更、解除協議，給原告造成損失的，判決被告予以補償。
在既定的行政協議性質的前提下，最高法院貌似希望引入民事法律審理行政合同糾紛。但由于行政合同和民事合同本身性質的沖突，適用民事法律欠缺法理基礎。既然這樣，倒不如直接認定這些合同的民事性質，只要強調這些合同的制定和履行必須遵守相關行政法規(guī)或規(guī)章即可。
本身國家發(fā)改委和財政部就在特許經營和PPP合同的邊界區(qū)分上各執(zhí)一端，齊頭并進，最高法院從合同性質上再插一杠子，把特許經營合同納入到行政合同的審判范圍內，讓PPP的江湖更加險惡。難怪發(fā)改委在《基礎設施和公用事業(yè)特許經營管理辦法》有關爭議解決的第49條只字未提何種途徑解決爭議，只權當沒說的規(guī)定“實施機構和特許經營者就特許經營協議履行發(fā)生爭議的,應當協商解決。協商達成一致的,應當簽訂補充協議并遵照執(zhí)行。”
中國式PPP，在特許經營協議和PPP合同關系不清，民事合同和行政合同定性不當的法制基礎上，前途如何，令人堪憂。
