PPP模式已更多的應(yīng)用在環(huán)保行業(yè)，如垃圾處理、污水處理、大氣治理等，資略律師事務(wù)所合伙人律師徐向東律師從環(huán)保項(xiàng)目PPP的多年經(jīng)驗(yàn)出發(fā)，以環(huán)保項(xiàng)目的PPP實(shí)踐為基礎(chǔ)，總結(jié)匯總PPP項(xiàng)目實(shí)踐與現(xiàn)有法律的沖突，或者說存在歧義的地方，或者說有矛盾之處，以及需要改進(jìn)的地方（以下統(tǒng)稱“沖突”）。
十大沖突之一 如何授予特許經(jīng)營權(quán)？
2012年2月1日《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》的施行，回答了特許經(jīng)營權(quán)是否必須通過招標(biāo)方式獲得的問題。根據(jù)該條例第9條2款的規(guī)定： 第9條 除招標(biāo)投標(biāo)法第66條規(guī)定的可以不進(jìn)行招標(biāo)的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進(jìn)行招標(biāo)： （三）已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項(xiàng)目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；…。既然有通過招標(biāo)方式選定的，就有不通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項(xiàng)目。因此，招標(biāo)并不是獲得特許經(jīng)營權(quán)的唯一方式。 然而，對(duì)于通過招標(biāo)方式授予特許經(jīng)營權(quán)的項(xiàng)目，如何操作，尤其是投資人的資格和條件，招標(biāo)文件的內(nèi)容編制，評(píng)標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和辦法，顯然與我國的招投標(biāo)法法律體系主要規(guī)定的工程以及與工程相關(guān)的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)是不同的，如何合理、合法的通過招標(biāo)方式選擇特許經(jīng)營者，國家沒有明確的操作和實(shí)施細(xì)則。 對(duì)于不通過招標(biāo)方式授予特許經(jīng)營權(quán)的項(xiàng)目，如何操作？2003年1月1日施行的《中華人民共和國政府采購法》中規(guī)定的競爭性談判、單一來源采購、詢價(jià)等是否可以參考適用，實(shí)踐中招商、招資等方式的法律依據(jù)何在？截止到目前，仍沒有一個(gè)國家法律層面的規(guī)范、解釋和說明。
十大沖突之二 投資人對(duì)設(shè)立的項(xiàng)目公司的責(zé)任承擔(dān)
縱觀我們既有的PPP項(xiàng)目實(shí)踐，投資人（中標(biāo)人）在確定或中標(biāo)后，基本都會(huì)設(shè)立一個(gè)有限責(zé)任公司，即項(xiàng)目公司（SPC或SPV），以項(xiàng)目公司的名義開展 PPP項(xiàng)目。依照2006年1月1日起施行的《中華人民共和國公司法》第3條的規(guī)定：…公司是企業(yè)法人，有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。公司以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。有限責(zé)任公司的股東以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任；…。據(jù)此，投資人（中標(biāo)人）對(duì)于其設(shè)立的項(xiàng)目公司應(yīng)該承擔(dān)有限責(zé)任，然而實(shí)踐中，要求投資人（中標(biāo)人）對(duì)于其設(shè)立的項(xiàng)目公司承擔(dān)無限連帶責(zé)任的法律依據(jù)何在？另外，實(shí)踐中投資人（中標(biāo)人）對(duì)項(xiàng)目公司的出資，一般是依照國務(wù)院2009年5月25日發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于調(diào)整固定資產(chǎn)投資項(xiàng)目資本金比例的通知》、2004年4月26日發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于調(diào)整部分行業(yè)固定資產(chǎn)投資項(xiàng)目資本金比例的通知》、1996年8月23日發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于固定資產(chǎn)投資項(xiàng)目試行資本金制度的通知》等，投資人（中標(biāo)人）出資占PPP項(xiàng)目總投資 20%-40%的資本金。上述規(guī)定是否需要進(jìn)一步改進(jìn)，以推動(dòng)PPP項(xiàng)目的發(fā)展？
十大沖突之三 PPP項(xiàng)目程序與現(xiàn)有基建程序的沖突
PPP 項(xiàng)目的投資方式、財(cái)務(wù)模型、法律框架、甚至技術(shù)方案的確定，完全不同于其他項(xiàng)目。在投資人中標(biāo)后，如何開展前期工作、進(jìn)行項(xiàng)目建設(shè)存在著程序上的障礙，使投資人無所適從。如果PPP項(xiàng)目采用招標(biāo)方式，那么按照PPP項(xiàng)目的一般原則，項(xiàng)目的基本條件、規(guī)劃條件、配套設(shè)施應(yīng)由招標(biāo)人通常是政府城市建設(shè)部門負(fù)責(zé)提供，并在招標(biāo)文件中明確；投資人也應(yīng)根據(jù)這些條件編制標(biāo)書，招標(biāo)方在對(duì)投資人提交的標(biāo)書經(jīng)過技術(shù)、經(jīng)濟(jì)、環(huán)保等各方面審查后，選出符合要求并有競爭力的投資人中標(biāo)。但在中標(biāo)后，按現(xiàn)行基本建設(shè)程序，投資人還需到計(jì)劃、規(guī)劃、土地、環(huán)保等部門審批，而這些部門審批程序非常繁雜，有時(shí)并不認(rèn)可城市建設(shè)部門的意見，的確存在對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行二次審查的情況，拖延了時(shí)間。更為重要的是，政府各部門不協(xié)調(diào)、不買帳的問題，審查后提出的意見與投資人與政府簽定的特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議有沖突，使投資人的利益難以保證。
十大沖突之四 PPP項(xiàng)目的土地使用權(quán)能否獲得，如何獲得？
項(xiàng)目公司能否獲得PPP項(xiàng)目的土地使用權(quán)，如何獲得？根據(jù)中國現(xiàn)行法律，經(jīng)營性土地使用權(quán)必須通過招標(biāo)、拍賣、掛牌等方式獲取，必須嚴(yán)格執(zhí)行《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》和《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)范》規(guī)定的程序和方法。特許經(jīng)營權(quán)的獲得，并不能保證項(xiàng)目公司獲得土地使用權(quán)。授予特許經(jīng)營權(quán)的招標(biāo)，能否與土地使用權(quán)的招標(biāo)拍賣掛牌程序統(tǒng)一？另外2001年10月22日國土資源部發(fā)布的《劃撥用地目錄》是否可以適用PPP項(xiàng)目？國務(wù)院 1990年5月19日發(fā)布的《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例 》如何適用于PPP項(xiàng)目？這些都是實(shí)踐中碰到的問題。而當(dāng)前的實(shí)踐，很多項(xiàng)目公司基本沒有獲得項(xiàng)目所占有土地的使用權(quán)，嚴(yán)重降低項(xiàng)目公司的融資能力，挫傷投資人的積極性，國家層面的法律是否可以對(duì)PPP項(xiàng)目的土地使用權(quán)實(shí)行特殊政策，以促進(jìn)PPP項(xiàng)目的發(fā)展？
十大沖突之五 項(xiàng)目公司是否擁有項(xiàng)目的資產(chǎn)？
項(xiàng)目公司在建設(shè)和運(yùn)營期間是否擁有項(xiàng)目資產(chǎn)的所有權(quán)？按照財(cái)政部2008年8月7日發(fā)布的《關(guān)于印發(fā)企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則解釋第2號(hào)的通知》要求：BOT業(yè)務(wù)所建造基礎(chǔ)設(shè)施不應(yīng)作為項(xiàng)目公司的固定資產(chǎn)，…項(xiàng)目公司的收入應(yīng)確認(rèn)金融資產(chǎn)或無形資產(chǎn)…。這不僅限制了投資人在長達(dá)20-30年對(duì)項(xiàng)目的擁有的所有權(quán)，而且嚴(yán)重影響了PPP項(xiàng)目的融資能力，挫傷了投資人參與PPP項(xiàng)目的積極性與熱情。 而如果項(xiàng)目公司擁有項(xiàng)目的資產(chǎn)，在稅收方面又存在著雙重征稅的問題。國家稅務(wù)總局并沒有出臺(tái)針對(duì)BT模式的統(tǒng)一規(guī)范，使得BT項(xiàng)目在稅收征管中缺乏明確的規(guī)定。主要表現(xiàn)在稅收問題是對(duì)投融資方的營業(yè)稅雙重征稅問題。
十大沖突之六 融資方式單一
以環(huán)保項(xiàng)目為例，據(jù)初步統(tǒng)計(jì)，2013年環(huán)保行業(yè)共披露融資案例29期，融資金額僅為3.42億美元，創(chuàng)下近5年的新低。目前支撐中國環(huán)保產(chǎn)業(yè)的投融資體系存在金融工具單一，融資成本過高等問題�，F(xiàn)在，融資方式主要是商業(yè)貸款，過度依賴以商業(yè)銀行為主導(dǎo)的間接融資，利率過高，周期過短，難以適應(yīng)環(huán)保行業(yè)的收益低，周期長的特點(diǎn)。國際PPP項(xiàng)目經(jīng)常采用項(xiàng)目融資，但中國目前尚未建立項(xiàng)目融資的金融服務(wù)體系，難以實(shí)現(xiàn)以項(xiàng)目本身收入和資產(chǎn)為質(zhì)押的銀行貸款，雖然銀監(jiān)會(huì)發(fā)布了《項(xiàng)目融資業(yè)務(wù)指引》，但實(shí)踐中，以項(xiàng)目未來收益和資產(chǎn)為擔(dān)保的項(xiàng)目融資方式非常少見。 PPP項(xiàng)目具有投資額大、回報(bào)穩(wěn)定、現(xiàn)金流好、經(jīng)營期長等特點(diǎn)，最適合于建立產(chǎn)業(yè)投資基金，但目前無產(chǎn)業(yè)基金法，由于目前政策的限制，難以在短期內(nèi)實(shí)現(xiàn)，在一定程度上限制了投資人的融資渠道，進(jìn)而會(huì)限制PPP的大力發(fā)展。
十大沖突之七 PPP項(xiàng)目的工程建設(shè)管理模式
對(duì)于PPP項(xiàng)目，項(xiàng)目公司或者投資人一般傾向于采用國際上通用的EPC（設(shè)計(jì)-采購-施工）總承包，或者PMC（Project Management Contract）來進(jìn)行工程建設(shè)管理。尤其是EPC（設(shè)計(jì)-采購-施工）總承包模式，建設(shè)的總價(jià)和最終完工日期都有明確約定，工程建設(shè)承包商承擔(dān)了全部的建設(shè)風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)PPP項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行了有效的轉(zhuǎn)移和劃分，更是得到了項(xiàng)目公司或者投資人的青睞。然而在中國有關(guān)EPC、PMC的法律法規(guī)很不健全。盡管有《中華人民共和國建筑法》、建設(shè)部規(guī)范性文件、合同示范文本等的規(guī)定，但畢竟僅是一些初步的、簡單的規(guī)定，并沒有系統(tǒng)、全面的法律體系。這些制約和限制了 EPC、PMC等工程建設(shè)管理模式的發(fā)展。實(shí)踐中，采用EPC（設(shè)計(jì)-采購-施工）總承包，或者PMC（Project Management Contract）還存在能否被政府部門認(rèn)可，審計(jì)部門確認(rèn)的風(fēng)險(xiǎn)。
十大沖突之八 風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)機(jī)制不完善 風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)機(jī)制不完善
PPP 項(xiàng)目經(jīng)歷的時(shí)間長，參與方多，各方關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，風(fēng)險(xiǎn)貫穿于項(xiàng)目的全過程。PPP模式能否成功在很大程度上取決于能否辨識(shí)各種風(fēng)險(xiǎn)并合理分配給參與方共同分擔(dān)，而目前國內(nèi)環(huán)保PPP項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)機(jī)制嚴(yán)重不完善。主要表現(xiàn)在：經(jīng)常是投資人要承擔(dān)最低保證供應(yīng)量、政府遲延支付、法律變更的風(fēng)險(xiǎn)，而政府卻反而承擔(dān)了項(xiàng)目不能完工建設(shè)、停運(yùn)的風(fēng)險(xiǎn)。如某垃圾焚燒發(fā)電廠BOT項(xiàng)目特許權(quán)協(xié)議談判過程中，政府拒絕保證每日生活垃圾的最低保證供應(yīng)量，致使談判限于僵局。 PPP模式中，應(yīng)考慮政府和投資人風(fēng)險(xiǎn)的最佳應(yīng)對(duì)，最佳分擔(dān)，將PPP項(xiàng)目的整體風(fēng)險(xiǎn)降為最低。對(duì)政府而言，應(yīng)用PPP模式并不是把所有風(fēng)險(xiǎn)都轉(zhuǎn)移給投資人，要考慮效率，因?yàn)橥顿Y人對(duì)其沒有管控能力的風(fēng)險(xiǎn)會(huì)要高價(jià)；對(duì)投資人而言，也不能把承擔(dān)更多風(fēng)險(xiǎn)作為獲得更多回報(bào)的機(jī)會(huì)，要考慮自身承受力。堅(jiān)持“誰最能控制風(fēng)險(xiǎn)，誰最能得到收益，誰的管控成本最低，誰承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)；風(fēng)險(xiǎn)也可以共同分擔(dān)。”等原則。明確政府和投資人各自應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)，既充分保障投資人的合法權(quán)益，增強(qiáng)投資者的長期信心，也要提高效率，保障政府和社會(huì)公眾的利益，實(shí)現(xiàn)社會(huì)效益和經(jīng)濟(jì)效益的合理匹配。
十大沖突之九 竣工驗(yàn)收與固定資產(chǎn)化
PPP 項(xiàng)目如何進(jìn)行竣工驗(yàn)收？現(xiàn)在最常用的參考依據(jù)是住建部2013年12月2日發(fā)布的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗(yàn)收規(guī)定》，2009年10月19日發(fā)布的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗(yàn)收備案管理辦法》等，然而上述規(guī)定并沒有涵蓋所有PPP項(xiàng)目的范圍，同時(shí)，規(guī)定過于簡單，沒有考慮到PPP項(xiàng)目的特殊性。 同時(shí)，按照財(cái)政部2008年8月7日發(fā)布的《關(guān)于印發(fā)企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則解釋第2號(hào)的通知》要求：BOT業(yè)務(wù)所建造基礎(chǔ)設(shè)施不應(yīng)作為項(xiàng)目公司的固定資產(chǎn)，…。實(shí)踐中比較亂，有的項(xiàng)目是可以固定資產(chǎn)化，而有的項(xiàng)目卻不能，存在著歧義。
十大沖突之十 PPP項(xiàng)目如何監(jiān)管？誰來監(jiān)管？
PPP 模式中，投資人追求的主要是經(jīng)濟(jì)利益，政府追求的是環(huán)境效益。二者之間有所差異，在政府監(jiān)管不到位的情況下，投資人出于節(jié)省成本考慮很可能會(huì)影響服務(wù)和產(chǎn)品質(zhì)量。當(dāng)前PPP項(xiàng)目監(jiān)管的主要依據(jù)是原建設(shè)部2005年發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)市政公用事業(yè)監(jiān)管的意見》和2004年的《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，雖提出從市場準(zhǔn)入、完善特許經(jīng)營制度、運(yùn)行安全，產(chǎn)品與服務(wù)質(zhì)量，價(jià)格與收費(fèi)、成本等方面進(jìn)行監(jiān)管，但是由于先天不足，沒有實(shí)施細(xì)則，實(shí)踐中看可操作性不強(qiáng)，基本上形同虛設(shè)。如《辦法》提出，對(duì)獲得特許經(jīng)營權(quán)的投資人應(yīng)至少兩年進(jìn)行一次經(jīng)營情況的中期評(píng)估，而實(shí)踐中基本評(píng)估，或者5、6年之后有一個(gè)簡單的評(píng)估。而地方性法規(guī)對(duì)監(jiān)管也只是作出個(gè)概括性或籠統(tǒng)性的規(guī)定，并未涉及到在監(jiān)管過程中責(zé)任的分擔(dān)及相應(yīng)的法律后果，這讓在現(xiàn)實(shí)中如何真正實(shí)現(xiàn)監(jiān)管成為空中樓閣。
