賈懷遠(yuǎn)、佟剛：海外工程承包如何升級國際PPP模式
2015-12-16 來源：和訊網(wǎng)
2015-12-16 來源：和訊網(wǎng)
本文發(fā)表于《海外投資與出口信貸》2015年第2期。
賈懷遠(yuǎn)(德恒律師事務(wù)所高級合伙人)、佟剛(進(jìn)出口銀行東南非代表處)
隨著中國“走出去”戰(zhàn)略的進(jìn)一步推廣與深化，中國的海外工程承包業(yè)務(wù)品種已經(jīng)從單純的FIDIC紅皮書下的DBB、EPC（甚至EPC+Financing）模式發(fā)展到了EPC + Financing +Investment，BOT和PPP模式。這十幾年來，國家支持中國承包商“走出去”的成本比較高，基本是以國有金融資本提供融資為基礎(chǔ)的EPC + Financing模式。盡管這種模式極大地帶動了工程承包規(guī)模和國內(nèi)制造業(yè)的出口，但承包商僅關(guān)注EPC項(xiàng)目完工交接，項(xiàng)目債務(wù)風(fēng)險將由中國政府承擔(dān)。如何既能降低我國國有金融資本風(fēng)險，同時降低東道國主權(quán)外債風(fēng)險，又保持中國海外工程承包持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展，將中國承包商的利潤鏈延長，是當(dāng)下需要思考和探討的課題。
考慮到中國未來戰(zhàn)略以及在國際角色，并結(jié)合到中國國有金融債權(quán)風(fēng)險、東道國外債風(fēng)險與中國大型企業(yè)未來在國際工程承包及投融資領(lǐng)域的長遠(yuǎn)發(fā)展，筆者認(rèn)為，中國工程承包企業(yè)應(yīng)該逐漸放棄傳統(tǒng)的工程承包思維模式，結(jié)合中國的“走出去”戰(zhàn)略和項(xiàng)目投融資優(yōu)勢，將政府與社會資本合作供給公共產(chǎn)品和服務(wù)的PPP項(xiàng)目模式作為主要發(fā)展方向。
本文以海外工程承包如何升級為PPP模式為切入點(diǎn)，首先分析了主要參與者參與PPP模式的利益點(diǎn)；其次從法律風(fēng)險控制角度分析了如何減少PPP模式風(fēng)險；最后分析了我國出口信貸結(jié)合PPP模式的操作方式。
一、PPP的定義及現(xiàn)狀
�。ㄒ唬﹤鹘y(tǒng)定義
PPP（Private Public Partnership）一般指政府與私人組織之間，為了合作建設(shè)城市基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目，或是為了提供某種公共物品和服務(wù)，以特許權(quán)協(xié)議為基礎(chǔ)形成一種伙伴式的合作關(guān)系，并通過簽署合同來明確雙方的權(quán)利和義務(wù)，以確保合作的順利完成，最終使合作各方達(dá)到比預(yù)期單獨(dú)行動更為有利的結(jié)果。一般適用于需求較穩(wěn)定、長期合同關(guān)系較清楚的項(xiàng)目。
�。ǘ㏄PP項(xiàng)目基本模型
狹義上的PPP項(xiàng)目是指政府與私人部門組成特殊目的機(jī)構(gòu)(SPV)，引入社會資本，共同設(shè)計開發(fā)、共同承擔(dān)風(fēng)險、全過程合作，期滿后再移交給政府的公共服務(wù)開發(fā)運(yùn)營方式。
以上兩張圖片是兩種國際上PPP模式，結(jié)構(gòu)相似，但有兩點(diǎn)區(qū)別：
1. PPP項(xiàng)目公司股東不同：在第一張圖片里，與外國投資者（我國承包商）共同設(shè)立項(xiàng)目公司（以下簡稱SPV）的是東道國政府或政府指定的公司；由東道國政府授予特許權(quán)，這種股權(quán)結(jié)構(gòu)比較普遍，也比較典型。但在第二張圖片里，與外國投資者（我國承包商）共同設(shè)立SPV的可能是政府公司，也可能是任何私營公司，也由東道國政府授予特許權(quán)。
2.政府補(bǔ)貼不同：在第一張圖片里，東道國政府對PPP項(xiàng)目沒有財政補(bǔ)貼。由于東道國政府或政府指定的公司為PPP項(xiàng)目股東之一，直接參與了PPP項(xiàng)目設(shè)計、建設(shè)、采購、調(diào)試、管理、維護(hù)與運(yùn)營，所以一般不再有更多的監(jiān)督和監(jiān)管。但在第二張圖片里，由于東道國政府或政府指定的公司不是SPV的股東，而且政府對SPV給予一定數(shù)額的財政補(bǔ)貼，不參與到PPP項(xiàng)目的事務(wù)，但會加大對PPP項(xiàng)目的每一個環(huán)節(jié)的監(jiān)管，特別是對PPP項(xiàng)目公司運(yùn)營后的財務(wù)監(jiān)督、價格監(jiān)督、甚至利潤監(jiān)督。
以上兩種PPP項(xiàng)目基本類型沒有優(yōu)劣之分，只是東道國政府需按照本國實(shí)際情況確定何種模型比較符合自身需要。
�。ㄈ㏄PP與BOT的區(qū)別
盡管PPP項(xiàng)目和BOT項(xiàng)目都從政府獲得特許權(quán)，但從實(shí)踐和法律角度看PPP項(xiàng)目和BOT項(xiàng)目還是存在較大差異。
首先，從項(xiàng)目運(yùn)營的目的和導(dǎo)向看，PPP定位于“公私合營”的方向，政府以公共利益為導(dǎo)向、以獲取高質(zhì)量的服務(wù)和產(chǎn)品為目的，參與項(xiàng)目的設(shè)計、建設(shè)、運(yùn)營和管理較多；而BOT側(cè)重于投資人掌控項(xiàng)目的設(shè)計、建設(shè)、運(yùn)營和管理，以項(xiàng)目的盈利為導(dǎo)向，并在特許期限過后政府接受項(xiàng)目所有權(quán)，以繼續(xù)運(yùn)營為目的。
其次，從項(xiàng)目公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)看，政府一般在SPV中有直接的股東權(quán)益，以政府或者政府指定的公司入股項(xiàng)目公司；或者，政府在PPP項(xiàng)目中沒有直接的權(quán)益，而是采取給予項(xiàng)目資金補(bǔ)貼的形式存在，但深度參與項(xiàng)目的設(shè)計、建設(shè)、運(yùn)營和管理，控制項(xiàng)目的利潤以最大功能地實(shí)現(xiàn)公共利益，并進(jìn)行嚴(yán)格的監(jiān)督和管理。而BOT的SPV中通常沒有政府的權(quán)益，而是由發(fā)起人組成，即Private Company。兩者的區(qū)別如下圖：
�。ㄋ模⿵奈覈邪毯Ｍ獬邪こ糖闆r看PPP的現(xiàn)狀
我國承包商在承建國際工程項(xiàng)目方面有較長的歷史，最早以援外的形式“走出去”；在2006年以前，我國的承包商多以設(shè)計-招標(biāo)-建設(shè)（DBB）模式為主，此后迅速升級為設(shè)計-采購-施工（EPC）模式，且逐漸普及。隨著國家金融資本的支持，EPC+協(xié)助融資模式逐漸成為主流；特別是在2009年以后，隨著中國工程企業(yè)經(jīng)驗(yàn)和管理標(biāo)準(zhǔn)的提升，以EPC+協(xié)助融資+承包商入股、BOT和PPP為基本項(xiàng)目類型的投融資項(xiàng)目逐漸增加，并呈現(xiàn)了從東南亞區(qū)域向非洲、中南美洲區(qū)域擴(kuò)展的趨勢。
盡管我國工程企業(yè)在過去十幾年里取得了諸多成績，但以國家金融資本提供主權(quán)貸款結(jié)合EPC方式續(xù)做海外工程的模式未來將存在多種限制，包括但不限于：我國出口信貸機(jī)構(gòu)承擔(dān)著西方各種不公指責(zé)，承擔(dān)著國有金融資本的安全壓力；東道國主權(quán)貸款帶來日益沉重的外債壓力，既形成擴(kuò)大主權(quán)借貸的瓶頸，又危害現(xiàn)有債權(quán)的安全；EPC承包商難以真正成為項(xiàng)目的利益相關(guān)體，精力集中在項(xiàng)目移交之前，沒有深度開發(fā)并真正融入東道國市場的壓力和動力。
二、如何結(jié)合相關(guān)主體利益推廣國際PPP模式
�。ㄒ唬㏄PP與東道國政府利益的結(jié)合
PPP模式將吸引一定的社會資本參與，在減少政府財政壓力、降低主權(quán)貸款帶來的外債風(fēng)險的基礎(chǔ)上促進(jìn)東道國公共產(chǎn)品和服務(wù)、基礎(chǔ)設(shè)施的快速發(fā)展，最終實(shí)現(xiàn)提供更好的產(chǎn)品和服務(wù)、降低產(chǎn)品和服務(wù)成本、增加公共福利的目的。不但如此，由于東道國政府在項(xiàng)目建造階段不提供資助，成本超支、延誤等風(fēng)險均由私營資本承擔(dān)，PPP模式便于東道國政府進(jìn)行總體成本核算和減少建設(shè)風(fēng)險。
在PPP項(xiàng)目中東道國政府不僅發(fā)放特許經(jīng)營權(quán)，而且多以SPV的股東身份參與其中，對于PPP項(xiàng)目的關(guān)注度高于一般其他項(xiàng)目。為實(shí)現(xiàn)前述利益結(jié)合，東道國對PPP項(xiàng)目的主要關(guān)注點(diǎn)包括但不限于：
在東道國投資法方面，關(guān)注如何在吸引外資和外資準(zhǔn)入限制中尋求合理的平衡；在東道國財稅法方面，關(guān)注出臺何種東道國能夠承受的機(jī)制以鼓勵私有資本參與東道國建設(shè)；在東道國項(xiàng)目監(jiān)管方面，關(guān)注如何確定清晰的監(jiān)管邊界、提高自身監(jiān)管效率；在與私人投資者的合同關(guān)系方面，關(guān)注如何提高項(xiàng)目建設(shè)和未來營運(yùn)的效率與性價比，如何吸引東道國尚未掌握的技術(shù)、革新與Know-How，如何與私人投資者明確有效的獎懲機(jī)制。東道國還應(yīng)主動關(guān)注并做好PPP相關(guān)的財稅補(bǔ)貼工作。
（二）PPP與我國政府利益的結(jié)合
我國國內(nèi)名義上的PPP歷史可以溯及到1995年國家計委批準(zhǔn)的試點(diǎn)。在政府投資沖動和缺乏法規(guī)監(jiān)管的環(huán)境下，近年來國內(nèi)的PPP模式多演變?yōu)锽T模式，即政府融資平臺為基層政府高杠桿融資以回購項(xiàng)目；該模式帶來巨大的地方債風(fēng)險，難以稱為真正的公私合營。在十八屆三中全會提出“允許社會資本通過特許經(jīng)營等方式參與城市基礎(chǔ)建設(shè)投資和營運(yùn)”的改革方向后，財政部和發(fā)改委發(fā)力引導(dǎo)用真正的PPP模式進(jìn)行國內(nèi)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。但與國內(nèi)PPP的火熱狀況相比，雖經(jīng)商務(wù)部、對外承包商會多年宣傳推廣，我國參與的境外PPP項(xiàng)目遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于期望。
實(shí)際上國際PPP模式符合我國政府“走出去”政策的發(fā)展方向。首先，從引入私人資本參與、有效減少東道國外債角度看，PPP將增加?xùn)|道國的債務(wù)可持續(xù)性，升級我國走出去資金的當(dāng)?shù)匦в�。其次，我國政府對外軟貸款已經(jīng)發(fā)展到一定規(guī)模和階段，發(fā)揮PPP模式的杠桿效應(yīng)將進(jìn)一步擴(kuò)大我國輸出資金的政治經(jīng)濟(jì)影響力，同時帶動我國國內(nèi)商業(yè)資本、民營資本通過參與PPP模式的不同資本需求實(shí)現(xiàn)出海，達(dá)到對外投資的多元化。再次，PPP模式使我國離岸EPC承包走人的模式轉(zhuǎn)向在岸長期運(yùn)營發(fā)展，又引入了當(dāng)?shù)刭Y本參與，這種做法將有效反擊西方對我國海外工程和資源模式的不實(shí)指責(zé)。
針對國內(nèi)PPP火熱、走出去PPP叫賣不叫座的現(xiàn)實(shí)，相關(guān)主管部門應(yīng)當(dāng)提供海外PPP模式的專項(xiàng)法律法規(guī)優(yōu)惠政策、支持性的財稅政策和資金安排。
（三）PPP與項(xiàng)目發(fā)起人利益的結(jié)合
東道國政府或政府指定的機(jī)構(gòu)、項(xiàng)目承包商及其上下游關(guān)聯(lián)企業(yè)、多種類型私人股權(quán)投資資本均可能成為SPV發(fā)起人。
對于不包括東道國政府的PPP項(xiàng)目發(fā)起人而言，東道國政府推出的PPP項(xiàng)目是否具有吸引力取決于以下因素，包括但不限于：項(xiàng)目整體風(fēng)險的合理分擔(dān)安排、項(xiàng)目自身盈利能力、項(xiàng)目性能與生產(chǎn)能力、產(chǎn)品或服務(wù)在東道國定價問題、融資成本、項(xiàng)目建設(shè)完工時間及政局的穩(wěn)定性等因素。我國承包商及其關(guān)聯(lián)企業(yè)、背后通過賣方信貸提供資金支持的我國銀行，以及專業(yè)股權(quán)投資部門共同構(gòu)成了PPP下私營部分的發(fā)起人。私營部分發(fā)起人關(guān)心的是如何以合理的風(fēng)險分配方式與東道國公共部門共擔(dān)風(fēng)險，通過PPP項(xiàng)目實(shí)現(xiàn)的業(yè)績?nèi)绾潍@得后續(xù)回報收回投資成本。私營部門發(fā)起人應(yīng)當(dāng)根據(jù)前述兩個核心問題，合理設(shè)計PPP結(jié)構(gòu)，進(jìn)行行業(yè)診斷。
�。ㄋ模㏄PP與我國金融機(jī)構(gòu)利益的結(jié)合
首先，PPP模式在降低東道國主權(quán)債務(wù)壓力、降低債權(quán)人風(fēng)險方面符合國有銀行利益，同時該模式引入了社會資本作為貸款銀行和東道國政府之間的緩沖帶。其次，PPP模式增加了國有金融資本支持東道國項(xiàng)目的參與方式，該模式將引導(dǎo)我國金融資本按風(fēng)險偏好、金融機(jī)構(gòu)服務(wù)特長分層為主權(quán)貸款、公司融資、股權(quán)投資、投資保險等多種形式。比如，同一金融機(jī)構(gòu)的不同部門提供不同融資工具，在PPP項(xiàng)目中通過不同身份獲得的信息可以共享，更全面掌握項(xiàng)目的風(fēng)險信息，出現(xiàn)意外情況可以內(nèi)部協(xié)調(diào)處理機(jī)制。
以下幾點(diǎn)是金融機(jī)構(gòu)在評價一個項(xiàng)目是否具有融資性時重點(diǎn)考慮的因素：項(xiàng)目盈利能力、項(xiàng)目政治風(fēng)險、項(xiàng)目融資擔(dān)保方式、項(xiàng)目承包商及項(xiàng)目運(yùn)營商能力等。
目前尚有諸多因素影響國有金融機(jī)構(gòu)參與海外PPP融資。首先是對資金成本的依賴：國內(nèi)金融機(jī)構(gòu)習(xí)慣于高凈息差的貸款環(huán)境、國內(nèi)項(xiàng)目對融資需求大，因此沒有動力與境外利率較低的資本進(jìn)行國際PPP融資競爭。其次是對傳統(tǒng)主權(quán)擔(dān)保方式的依賴：在國有金融機(jī)構(gòu)現(xiàn)有融資風(fēng)險控制力下，難以尋找境外PPP的有效擔(dān)保方式，而強(qiáng)求東道國提供全程無縫的主權(quán)擔(dān)保并非PPP模式本意；僅依賴當(dāng)?shù)睾贤瑱?quán)益轉(zhuǎn)讓、不動產(chǎn)抵押等方式，既實(shí)現(xiàn)困難、又難以足額覆蓋整個貸款。再次是國際法律環(huán)境適應(yīng)力不強(qiáng)：東道國法律環(huán)境復(fù)雜多變，對金融機(jī)構(gòu)的法律盡職調(diào)查提出了全新的要求。第四是習(xí)慣了只與本國承包商打交道：缺少與多變靈活的PPP私人投資者的溝通、合作、糾紛處理經(jīng)驗(yàn)。
因此，國有金融機(jī)構(gòu)參與PPP將是倒逼自身國際化的有效途徑。
�。ㄎ澹㏄PP與我國承包商利益的結(jié)合
我國承包商目前海外承包的方式為利用我國金融機(jī)構(gòu)向東道國提供的主權(quán)貸款優(yōu)勢進(jìn)行投標(biāo)、議標(biāo)或競爭性談判，完成EPC承建后交付東道國。未來東道國的還款風(fēng)險由我國國有金融資本承擔(dān)。從承包商長遠(yuǎn)利益講，此承包模式的利益鏈過短、融入當(dāng)?shù)氐牧Χ炔粔颉?/p>
可以理解我國承包企業(yè)對非洲、南美、中亞等第三世界國家投資營運(yùn)的動力和信心不足。其中有市場環(huán)境惡劣、風(fēng)險管理難度大、投資大、回報周期長、合同機(jī)制復(fù)雜、當(dāng)?shù)睾弦?guī)風(fēng)險大、與當(dāng)?shù)貥I(yè)主社區(qū)溝通難度大等外部困難，也有現(xiàn)行國企考核機(jī)制不配套的內(nèi)部因素。某種程度上甚至是主權(quán)貸款+EPC的國有金融資本“慣”出的缺少壓力和動力的承包企業(yè)毛病。
我國政府和金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)考慮如何引導(dǎo)承包商逐步介入并樂于接受PPP模式，即引導(dǎo)承包商或其關(guān)聯(lián)企業(yè)參與PPP項(xiàng)目股權(quán)投資、進(jìn)而參與項(xiàng)目的長期運(yùn)營。近年興起的SOT(Subsidize in Building, Operate and Transfer)方式值得我國官方向承包商推廣。即將PPP項(xiàng)目細(xì)分為公益性部分和營利性部分：公益性部分由東道國政府申請我國優(yōu)惠性貸款或出口買方信貸資金進(jìn)行；營利性部分由我國銀行通過公司融資支持我國承包商（或其關(guān)聯(lián)企業(yè)）與東道國政府（或指定機(jī)構(gòu)）成立SOT項(xiàng)目公司進(jìn)行。在項(xiàng)目完成后，鑒于公益部分與營利部分的不可分性，由東道國政府將公益部分租賃給SOT項(xiàng)目公司經(jīng)營，并授予項(xiàng)目公司一定年限的特許經(jīng)營權(quán)。東道國政府通過從SOT項(xiàng)目公司收取租金和特許經(jīng)營費(fèi)償還主權(quán)貸款，私人部門通過整體運(yùn)營項(xiàng)目收回投資。
整體講，PPP模式相比現(xiàn)行EPC承包模式對我國金融資本、東道國政府、我國承包商三方均為有利。東道國政府和我國金融資本相對利多，同時將我國承包商推向了壓力的前臺；對我國承包商來說，更多的挑戰(zhàn)與延長的利益鏈共存。畢竟在優(yōu)惠性國有金融資本支持多年后，我國承包商逐漸成長壯大，應(yīng)當(dāng)具有支持我國“走出去”戰(zhàn)略轉(zhuǎn)型和協(xié)助東道國突破債務(wù)瓶頸的反作用力了。
三、PPP的法律風(fēng)險控制
我國承包商及其關(guān)聯(lián)企業(yè)如果投資參與東道國的PPP項(xiàng)目，需要充分關(guān)注以下法律風(fēng)險控制點(diǎn)。
（一）東道國的法律風(fēng)險控制
在所有PPP項(xiàng)目中，東道國中央政府及地方政府的法律、法則、法令、規(guī)則對項(xiàng)目都起著關(guān)鍵性的規(guī)范作用。需要私營部門和金融機(jī)構(gòu)關(guān)注的法律要點(diǎn)包括但不限于：東道國內(nèi)采購的法規(guī)約束、第三方質(zhì)疑的法律依據(jù)、官方機(jī)構(gòu)越權(quán)行為、東道國公司法、有關(guān)外資投資限制和當(dāng)?shù)爻煞忠蟮耐顿Y法律、證照與許可法規(guī)及政策、物權(quán)法和擔(dān)保法、有關(guān)政府支持和承諾的法規(guī)及政策、主權(quán)豁免法律規(guī)定、執(zhí)行擔(dān)保與破產(chǎn)法律規(guī)定、貨幣及外匯法律規(guī)定、勞動法、稅收法律、環(huán)保法、適用法律選擇以及爭議解決方面。
�。ǘ├孟嚓P(guān)雙邊或多邊法律文件進(jìn)行風(fēng)險控制
1.雙邊投資保護(hù)協(xié)定
雙邊投資協(xié)定(BIT)不僅可以有效保護(hù)跨境投資者權(quán)益，同時也為東道國創(chuàng)設(shè)了良好的投資環(huán)境，以承諾保護(hù)投資的形式吸引外資的投入。約定必須信守已成為各國普遍接受的國際法原則，因而雙邊投資協(xié)定在國際上對締約國具有強(qiáng)有力的法律拘束力。若當(dāng)事國一方不遵守條約義務(wù)，就會產(chǎn)生國家責(zé)任。所以，雙邊投資協(xié)定已為許多國家廣泛采用，成為保護(hù)投資的最為重要的國際法制度。我國亦不例外。
2. 多邊機(jī)構(gòu)風(fēng)險減少機(jī)制
在保護(hù)PPP國際投資方面，IBRD、IDA、MIGA和ICSID等多邊機(jī)構(gòu)發(fā)揮著無可替代的高效作用。
（三）合同管理
發(fā)起人應(yīng)當(dāng)有專業(yè)合同管理團(tuán)隊(duì)，處理合資、服務(wù)、管理、委托經(jīng)營或租賃、特許權(quán)、信貸、擔(dān)保等合同的管理問題。合同有效性、合同權(quán)益轉(zhuǎn)讓擔(dān)保的有效性之外，發(fā)起人的合同管理能力、與東道國機(jī)構(gòu)的合同協(xié)調(diào)能力都應(yīng)成為貸款銀行盡職調(diào)查的內(nèi)容。
�。ㄋ模┤谫Y擔(dān)保方式
常見的國際PPP擔(dān)保方式包括：完工擔(dān)保、東道國財稅優(yōu)惠的承諾函/寬慰函、產(chǎn)品或服務(wù)銷售權(quán)益轉(zhuǎn)讓、不動產(chǎn)抵押、SPV股權(quán)質(zhì)押、特許經(jīng)營權(quán)抵押等。擔(dān)保方式的法律適用、有效性、實(shí)現(xiàn)方式、實(shí)際效用都是需要發(fā)起人和貸款銀行進(jìn)行詳盡的盡職調(diào)查。
�。ㄎ澹┻\(yùn)營中對價格的監(jiān)管
PPP項(xiàng)目成果運(yùn)營的核心是提供的產(chǎn)品及服務(wù)的合理價格，這是東道國、私營部分、融資機(jī)構(gòu)共同關(guān)注的。東道國的價格主管機(jī)構(gòu)將決定價格是否能在東道國提供福利、私營部分獲得收益、融資機(jī)構(gòu)保證貸款安全的價值選擇中達(dá)到平衡。因此私營部分的營運(yùn)人需要從合同條款、東道國價格監(jiān)管法律機(jī)制等角度提前著手規(guī)避相關(guān)法律風(fēng)險。
�。┪覈隹谛刨J的法律規(guī)制與東道國PPP招投標(biāo)機(jī)制的協(xié)調(diào)
東道國通過本國法律規(guī)定的招投標(biāo)程序遴選PPP私營合作機(jī)構(gòu)，招標(biāo)文件對我國企業(yè)的參與方式、行動時點(diǎn)、資金確定性都提出了相關(guān)要求。PPP模式如果意圖使用我國出口買方信貸、兩優(yōu)貸款，將面臨我國相關(guān)法律機(jī)制的規(guī)制，如數(shù)額以上出口信貸的國務(wù)院部際協(xié)調(diào)機(jī)制、優(yōu)惠貸款下的招投標(biāo)機(jī)制等。實(shí)務(wù)中如何協(xié)調(diào)、符合兩個法域的法律規(guī)制，值得關(guān)注。
四、PPP模式與出口買方信貸融資結(jié)合方式的探討
國有銀行向中國公司及其境外子公司提供出口賣方信貸敘做境外PPP項(xiàng)目案例眾多、模式成熟。因此本文主要探討的廣義的出口買方信貸（包括自營出口買方信貸、兩優(yōu)貸款）與境外PPP融資的結(jié)合方式。
出口買方信貸下的傳統(tǒng)模式存在與境外PPP結(jié)合的一定障礙。首先，如果采用SPV借款+東道國主權(quán)擔(dān)保的方式，將有違東道國PPP公私合營共擔(dān)風(fēng)險、擺脫公共財政擔(dān)保的初衷。其次，如果采取我國傳統(tǒng)的兩優(yōu)貸款直貸中資企業(yè)的方式，且不論需要配套制度的突破，中資企業(yè)的直接負(fù)債將更加降低其參與海外PPP的熱情。
國有金融資本提供的出口買方信貸似可以通過以下方式與PPP模式相結(jié)合。
�。ㄒ唬㏒OT模式
如前文所述，SOT模式下PPP項(xiàng)目被分為公益部分和營利部分。東道國利用主權(quán)貸款（出口買方信貸或兩優(yōu)貸款）完成公益部分建設(shè)，即經(jīng)濟(jì)效益較差但投資較大的配套工程。營利性部分由我國承包商（或其關(guān)聯(lián)企業(yè)）與東道國政府（或政府指定的業(yè)主機(jī)構(gòu)）成立SOT項(xiàng)目公司進(jìn)行。在成立合資SOT項(xiàng)目公司過程中，我國銀行可以通過出口賣方信貸或公司融資方式支持我國承包商或其關(guān)聯(lián)公司，通過主權(quán)貸款形式支持東道國政府或其指定的業(yè)主機(jī)構(gòu)。東道國政府通過租賃或特許經(jīng)營方式將公益部分交由SOT項(xiàng)目公司使用，同時從SOT項(xiàng)目公司收取租金和特許經(jīng)營費(fèi)以償還主權(quán)貸款，不足額部分通過財政預(yù)算償還。私人部門通過整體運(yùn)營項(xiàng)目收回投資。
從本質(zhì)上分析SOT方式，公益部分由東道國少量配套資金加大量我國主權(quán)貸款完成建設(shè)；之后公益部分還款首先依賴營利部分（SOT項(xiàng)目公司）上繳的租金或特許經(jīng)營費(fèi)。因此如何準(zhǔn)確估算營利部分全部收入額、如何監(jiān)管和細(xì)分營利部分的收入的”cash waterfall”將成為SOT模式成敗的關(guān)鍵。私營參與者與東道國政府約定在現(xiàn)金流總量出現(xiàn)問題時的應(yīng)急分配機(jī)制尤為重要。
�。ǘ〦PC+協(xié)助融資+承包商入股模式
此模式下，東道國政府或政府指定的業(yè)主機(jī)構(gòu)與我國承包商或其關(guān)聯(lián)企業(yè)成立SPV合資公司。東道國政府主權(quán)貸款或政府指定的業(yè)主機(jī)構(gòu)在主權(quán)擔(dān)保下舉借買方信貸，之后東道國政府或政府指定的業(yè)主機(jī)構(gòu)按其在SPV中的股權(quán)比例，向SPV注資或股東貸款，即“協(xié)助融資（Financing）”部分。
我國承包商及其關(guān)聯(lián)企業(yè)參與的私營部分由出口賣方信貸解決，按私營部分在SPV中的股權(quán)比例，向SPV注資或股東貸款，即“承包商入股（Equity）”部分。
承包商利用其在SPV合資公司的股東地位，以及未來進(jìn)一步融資中國金融支持的優(yōu)勢地位，獲得PPP項(xiàng)目的EPC承包資格，即“EPC”部分。
EPC + Financing + Equity模式，一方面是符合中國“走出去”政策、又可獲得工程承包權(quán)、還可以真正地延長承包商海外業(yè)務(wù)利潤鏈的一種投資模式；另一方面也可以視為以工程承包為切入點(diǎn)，結(jié)合出口信貸進(jìn)行了細(xì)化的PPP項(xiàng)目模式。
在EPC+協(xié)助融資+承包商入股模式推廣初期，為了給我國承包商適應(yīng)時間，建議我國承包商及其關(guān)聯(lián)企業(yè)選擇成為SPV的少數(shù)股東，以小比例投資帶動工程承包。在EPC + Financing +Equity的模式下，中國承包商既是投資者又是承包商，因此需要注意兩個方面：既要注意一個主體兩種角色下的利益沖突，又要注意如何在東道國SPV中保護(hù)自身股東權(quán)益。
五、結(jié)論
總體講，推廣海外PPP模式符合我國目前的“走出去”的戰(zhàn)略，有利于我國國有金融資本利用私營資本進(jìn)一步支持我國政治外交。有利于我國金融資本根據(jù)自身風(fēng)險偏好，分層支持海外PPP模式，實(shí)現(xiàn)同一金融機(jī)構(gòu)下不同性質(zhì)貸款品種共享項(xiàng)目信息、利益一體化。有利于推動我國海外承包商真正融入東道國環(huán)境、提升國際化、延長海外項(xiàng)目利益鏈條，實(shí)現(xiàn)我國海外工程承包模式的升級換代。
走出去智庫：海外PPP項(xiàng)目的風(fēng)險及應(yīng)對策略
來源：和訊網(wǎng)
編者按｜由投資帶動建設(shè)已成當(dāng)今實(shí)施國際工程項(xiàng)目的主要模式。資金從何而來？政府口袋里的余糧也不夠啊，還有民生、軍費(fèi)、教育等等開支等著呢，于是各國政府都力推PPP（公私合作）模式，把社會資本拽進(jìn)來。
一個月前，李克強(qiáng)總理訪歐洲期間就建議：中歐雙方可以以裝備制造作為合作重點(diǎn)，采取PPP方式，提高合作水平。
今天我們就談?wù)勥@個話題吧。走出去智庫發(fā)起機(jī)構(gòu)之一、中倫律師事務(wù)所合伙人南錦林，以海外PPP項(xiàng)目下的BOT模式（建設(shè)—運(yùn)營—移交）為例，結(jié)合實(shí)踐撰文分析了國際BOT模式常見風(fēng)險及應(yīng)對策略，供業(yè)界參考。
文章要點(diǎn)
1、實(shí)施國際BOT（建設(shè)—運(yùn)營—移交）項(xiàng)目的主要風(fēng)險包括：立項(xiàng)、完工、匯兌、運(yùn)營與維護(hù)、市場和政治風(fēng)險。
2、項(xiàng)目完工風(fēng)險是控制BOT項(xiàng)目風(fēng)險的主要部分，包括建設(shè)、試運(yùn)行和工期風(fēng)險。
3、政治風(fēng)險中重點(diǎn)關(guān)注內(nèi)亂或戰(zhàn)爭、合法授權(quán)、國有化、主權(quán)豁免等，可通過讓當(dāng)?shù)卣芤�、引入國際組織及購買政治風(fēng)險保險等手段來規(guī)避。
文章正文
文/南錦林，中倫律師事務(wù)所合伙人
在“一帶一路”國際戰(zhàn)略的指引下，在絲路基金和中國信貸支持下，中國對外投資與建設(shè)已經(jīng)步入快車道，正如火如荼。
由投資帶動建設(shè)是當(dāng)今實(shí)施國際工程項(xiàng)目的主要模式，在“一帶一路”國家普遍開花，其中PPP（公私合作）模式下BT（建設(shè)—移交）、BOT（建設(shè)—運(yùn)營—移交）、BOO（建設(shè)—擁有—運(yùn)營）的投資與施工的方式最多。
為了防止國內(nèi)企業(yè)在海外投資和建設(shè)中盲目跟進(jìn)項(xiàng)目，節(jié)約企業(yè)投資和建設(shè)的寶貴時間，依據(jù)中倫律師事務(wù)所實(shí)施國際工程投資與建設(shè)的法律服務(wù)經(jīng)驗(yàn)，提出以下探討。
PPP項(xiàng)目概念
PPP是Public-Private Partnership的縮寫形式，是民間參與公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和運(yùn)行管理的公私合作模式。
從傳統(tǒng)的社會管理學(xué)概念而言，公共設(shè)施的投資、運(yùn)行、維護(hù)是由政府行政部門承擔(dān)。但隨著全球人口快速地增長，由政府單一投資公共設(shè)施已經(jīng)嚴(yán)重不能滿足國家人口增長的要求、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求和社會進(jìn)步與文明發(fā)展的要求，甚至?xí)绊懙絿业膽?zhàn)略安全問題。
為了解決社會對公共設(shè)施的強(qiáng)大需求與政府資金不足的矛盾，世界發(fā)達(dá)的歐洲國家創(chuàng)造了PPP的模式。
PPP模式主要適用于大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目，包括機(jī)場、港口、碼頭、收費(fèi)公路、軌道交通、電站、輸變電系統(tǒng)、污水處理廠，甚至醫(yī)院、學(xué)校和監(jiān)獄等。
具體到所實(shí)施的項(xiàng)目本身，PPP是指社會公共部門在合法的授權(quán)下與非公共經(jīng)濟(jì)組織就提供社會公共設(shè)施和服務(wù)而建立的公私合作法律關(guān)系。
在這種合作法律關(guān)系中，社會公共部門把投資、建設(shè)和/或運(yùn)營公共設(shè)施的權(quán)利在一定的期限內(nèi)，一般采用簽訂特許經(jīng)營協(xié)議的方式，通過公開、透明方式，有條件的讓渡給非公共經(jīng)濟(jì)組織。
特許經(jīng)營“Concession”是中世紀(jì)文藝復(fù)興時從法國私人投資為公共提供服務(wù)而出現(xiàn)的。19世紀(jì)的“特許經(jīng)營”主要在鐵路、燃?xì)夂碗娏ο到y(tǒng)方面。
1854年，連接地中海與紅海的許可經(jīng)營期為99年的蘇伊士運(yùn)河被公認(rèn)為是比較成功的特許經(jīng)營項(xiàng)目，雖然項(xiàng)目的工期和投資遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于在可研報告中的預(yù)期。
在法國，特許經(jīng)營歸屬于法國行政法管理。根據(jù)特許經(jīng)營協(xié)議中約定的雙方的權(quán)利與義務(wù)，PPP項(xiàng)目實(shí)施主要包括了BT、BOT和BOO等多種模式。
以BOT為例的法律風(fēng)險分析與應(yīng)對
在國際實(shí)施的BT、BOT或BOO項(xiàng)目中，因項(xiàng)目本身跨越不同國界、不同文化、不同法律制度、不同政治體系，項(xiàng)目本身時間特別長，存在著巨大的風(fēng)險隱患。以下用BOT模式作為討論法律風(fēng)險的代表。
國際工程項(xiàng)目的成功完成，必須是項(xiàng)目參與各方都能在參與過程中獲得應(yīng)有的利益。項(xiàng)目的風(fēng)險必須分配到最能控制該風(fēng)險的一方來承擔(dān)。因此，在起草BOT項(xiàng)目協(xié)議過程中，有效分配項(xiàng)目風(fēng)險是項(xiàng)目成功的基礎(chǔ)。
實(shí)施國際BOT項(xiàng)目的主要風(fēng)險分析
立項(xiàng)風(fēng)險
BOT項(xiàng)目中，在融資開始前，項(xiàng)目的發(fā)起人（sponsors）需要投入人力、物力、財力對項(xiàng)目進(jìn)行論證，BOT項(xiàng)目立項(xiàng)階段是從跟進(jìn)項(xiàng)目直到融資機(jī)構(gòu)介入提供融資為止。
首先，項(xiàng)目發(fā)起人應(yīng)核查項(xiàng)目所在國對特許經(jīng)營的立法，然后是審核項(xiàng)目所在國對項(xiàng)目立項(xiàng)、環(huán)境評估的推進(jìn)力度，再是評估項(xiàng)目所在國就該項(xiàng)目對外公開招標(biāo)程序的合法性。因此項(xiàng)目發(fā)起人或項(xiàng)目公司需要完成對項(xiàng)目的可行性研究報告、使用技術(shù)的審核評估、環(huán)境評估等報告。
發(fā)起人需要成立項(xiàng)目聯(lián)合體，項(xiàng)目聯(lián)合體屬于項(xiàng)目所在地的公司法人，該公司法人聯(lián)合體與項(xiàng)目所在國政府簽訂特許經(jīng)營協(xié)議。從中可以看出，項(xiàng)目發(fā)起人在這一階段，投資風(fēng)險比較大，但一旦項(xiàng)目發(fā)起人與項(xiàng)目所在國政府簽訂了特許經(jīng)營協(xié)議后，項(xiàng)目公司的股東（發(fā)起人）亦可以通過項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓或股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式獲取項(xiàng)目利潤。
但大部分情況下，項(xiàng)目許可人與項(xiàng)目發(fā)起人會在特許經(jīng)營協(xié)議中有相應(yīng)的約定，在一定的期限內(nèi)限制項(xiàng)目發(fā)起人對股權(quán)的出讓，防止項(xiàng)目在實(shí)施過程中夭折。
完工風(fēng)險
一般而言，BOT項(xiàng)目公司在簽訂特許經(jīng)營協(xié)議后，會用公開招標(biāo)的方式（也可以是邀請招標(biāo)的方式）將項(xiàng)目的施工用EPC（Engineering、Procurement andConstruction，設(shè)計、采購、施工總承包）的方式發(fā)包給項(xiàng)目發(fā)起人中的一方或第三方，從而使項(xiàng)目的完工風(fēng)險完全落到EPC總承包人身上。
EPC合同占據(jù)了BOT合同的絕大部分資金，因此控制好項(xiàng)目完工風(fēng)險，是控制BOT項(xiàng)目風(fēng)險的主要部分，其中包括了建設(shè)風(fēng)險、試運(yùn)行風(fēng)險和工期風(fēng)險。
1、BOT項(xiàng)目在建設(shè)過程中的風(fēng)險，應(yīng)主要把握：
（1）詳細(xì)設(shè)計風(fēng)險：設(shè)計是否詳盡，不但關(guān)系到工程進(jìn)度，而且也關(guān)系到是否能有效控制成本；
�。�2）技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)范風(fēng)險：遵循何種技術(shù)規(guī)范與標(biāo)準(zhǔn)，直接影響到項(xiàng)目的質(zhì)量和項(xiàng)目的造價，因此必須在項(xiàng)目投標(biāo)時就清楚技術(shù)與標(biāo)準(zhǔn)要求；
�。�3）地質(zhì)條件的不可預(yù)見性風(fēng)險：在項(xiàng)目招標(biāo)中，業(yè)主會對項(xiàng)目選址提供基本的地質(zhì)資料，當(dāng)然業(yè)主同時會強(qiáng)調(diào)，對所提供的地質(zhì)資料的完整性、全面性、準(zhǔn)確性不承擔(dān)責(zé)任，要求EPC總承包商對項(xiàng)目選址的地質(zhì)條件進(jìn)行勘察，并承擔(dān)其相應(yīng)的責(zé)任。
因此，EPC承包商需要對一般性的地質(zhì)條件差異承擔(dān)責(zé)任，若在施工過程中，確實(shí)發(fā)現(xiàn)了有經(jīng)驗(yàn)的施工方不可以預(yù)見和勘測到的地質(zhì)條件，則EPC承包商需要與項(xiàng)目發(fā)包人協(xié)商達(dá)成一致的處理意見。
（4）在施工過程中的自然環(huán)境變化帶來的風(fēng)險：自然環(huán)境的變化是多種多樣的，關(guān)鍵是所發(fā)生的自然環(huán)境變化是否給履行EPC合同帶來巨大的實(shí)質(zhì)性的影響。
（5）項(xiàng)目所在國勞務(wù)許可，國際、國內(nèi)材料采購、進(jìn)出口許可、稅收變化風(fēng)險；
�。�6）為項(xiàng)目提供的水、電、道路條件的變化風(fēng)險；
（7）實(shí)施項(xiàng)目成本失控的風(fēng)險：在BOT項(xiàng)目中，項(xiàng)目公司和融資機(jī)構(gòu)非常普遍地要求項(xiàng)目建設(shè)需要采用EPC方式，這樣把項(xiàng)目的成功與失敗的責(zé)任完全轉(zhuǎn)移給EPC總承包商，這樣可以大大降低BOT項(xiàng)目建設(shè)質(zhì)量和進(jìn)度的風(fēng)險。
�。�8）政治風(fēng)險與不可抗力的風(fēng)險：因?yàn)榇笮虰OT項(xiàng)目的建設(shè)期一般比較長，發(fā)生政治變故的幾率也高，項(xiàng)目投保政治風(fēng)險保險就顯得非常必要。
2、BOT項(xiàng)目完工的試運(yùn)行風(fēng)險
項(xiàng)目試運(yùn)行是項(xiàng)目建設(shè)風(fēng)險從EPC總承包人轉(zhuǎn)移到項(xiàng)目運(yùn)營維護(hù)方的節(jié)點(diǎn)。EPC總承包人在成功地滿足項(xiàng)目要求指標(biāo)考核的試運(yùn)行前，仍然承擔(dān)著項(xiàng)目失效的風(fēng)險。
因此，在起草EPC合同時，須對項(xiàng)目的測試和試運(yùn)行（Test and Commissioning）作非常詳細(xì)測試方法和考核數(shù)據(jù)方面的約定。
3、工期風(fēng)險
對于EPC總承包人來講，除了達(dá)到項(xiàng)目要求的技術(shù)指標(biāo)、施工質(zhì)量之外，就是工期風(fēng)險。
EPC施工的工期不僅與EPC總承包人有關(guān)，而且與項(xiàng)目融資人是否能按期回收其投入、項(xiàng)目發(fā)起人是否能按預(yù)計的時間開始回收投入及項(xiàng)目所在國政府向社會承諾可以使用該公共設(shè)施有很大關(guān)系，工期違約也會使BOT項(xiàng)目中項(xiàng)目公司與原料供貨方以及與下游產(chǎn)品購買方之間存在合同違約風(fēng)險。
匯兌風(fēng)險
BOT項(xiàng)目投資人，包括項(xiàng)目融資人的回報，須在項(xiàng)目完工后正常運(yùn)行過程中，用產(chǎn)生的現(xiàn)金流來作為項(xiàng)目的還款和回報保障。項(xiàng)目產(chǎn)生的現(xiàn)金流在項(xiàng)目所在國，因此項(xiàng)目發(fā)起人所在國與項(xiàng)目所在國之間的匯率與匯兌，也成為BOT項(xiàng)目風(fēng)險之一。
在BOT項(xiàng)目實(shí)施過程中，項(xiàng)目所在國經(jīng)濟(jì)通貨膨脹對項(xiàng)目的營利會產(chǎn)生較大程度的影響。在項(xiàng)目實(shí)施過程中，通脹帶來的直接影響就是項(xiàng)目運(yùn)行原材料漲價、勞動力漲價、甚至建設(shè)成本的增加、運(yùn)營維護(hù)成本的增加，從而導(dǎo)致BOT項(xiàng)目產(chǎn)生現(xiàn)金流的降低，增加項(xiàng)目發(fā)起人和融資人的投融資風(fēng)險。
運(yùn)營與維護(hù)風(fēng)險
BOT項(xiàng)目公司一般會選擇有豐富運(yùn)營類似項(xiàng)目經(jīng)驗(yàn)的運(yùn)營商來運(yùn)營、管理和維護(hù)BOT項(xiàng)下的公共設(shè)施，從而使該項(xiàng)目達(dá)到最佳設(shè)計目標(biāo)，為投資者賺回預(yù)期利益，為項(xiàng)目所在國提供公共服務(wù)。
但在BOT的長期協(xié)議下，社會環(huán)境、人力資源、技術(shù)熟練程度、原材料價格、零部件的價格等都在發(fā)生變化，因此，在BOT項(xiàng)目下，運(yùn)營與維護(hù)又是另外一大項(xiàng)目風(fēng)險。選擇優(yōu)秀的有豐富經(jīng)驗(yàn)的運(yùn)營商，可以很大程度上降低運(yùn)營風(fēng)險。
市場風(fēng)險
在BOT項(xiàng)目下，投資人的回報基本上靠項(xiàng)目市場運(yùn)行而產(chǎn)生的現(xiàn)金流來保障。BOT項(xiàng)目運(yùn)營原材料投入的價格、勞動力的價格和產(chǎn)成品的價格完成取決于市場供求關(guān)系，因此項(xiàng)目發(fā)起人選擇有經(jīng)驗(yàn)的咨詢公司提供全面的可研分析，是預(yù)防市場風(fēng)險的一種途徑。
政治風(fēng)險
在實(shí)施BOT項(xiàng)目過程中，政治風(fēng)險是不可避免的，必須給予充分重視。
1、內(nèi)亂或戰(zhàn)爭
政治風(fēng)險包括戰(zhàn)爭、內(nèi)亂、政權(quán)顛覆、政府違約、法律變化等。一般而言，以上風(fēng)險發(fā)起人會在特許經(jīng)營協(xié)議中把這一風(fēng)險推給項(xiàng)目所在國政府，但有些風(fēng)險也不是政府能夠控制的，比如內(nèi)亂、戰(zhàn)爭等。
2、合法授權(quán)
在政治風(fēng)險中，首先需要考慮誰能代表政府簽訂特許經(jīng)營協(xié)議；其次是特許經(jīng)營是否有立法；再次是政府機(jī)構(gòu)改組、政府人員變動以及不同黨派的執(zhí)政，對BOT項(xiàng)目的影響。
控制類似風(fēng)險的手段一般有：
�。�1）讓當(dāng)?shù)卣贐OT中有一定利益；
（2）在項(xiàng)目發(fā)起人中爭取當(dāng)?shù)厝藚⑴c發(fā)起和銀團(tuán)貸款；
�。�3）盡量使國際組織能加入BOT項(xiàng)目中，以降低項(xiàng)目實(shí)施的風(fēng)險。
3、國有化
在政治風(fēng)險中，當(dāng)?shù)卣疀]收BOT項(xiàng)目，也是重要的一項(xiàng)風(fēng)險。從國際法角度來看，項(xiàng)目所在國政府有權(quán)沒收或國有化BOT項(xiàng)下的基礎(chǔ)設(shè)施。但對于發(fā)起人和項(xiàng)目融資人來說，必須在特許經(jīng)營協(xié)議中明確約定類似擔(dān)保和風(fēng)險防范措施。
若能有國際性組織共同參加BOT項(xiàng)目，這樣可以調(diào)動國際上各方面的力量對項(xiàng)目所在國施加影響，是項(xiàng)目所在國政府對沒收或國有化BOT項(xiàng)目有所顧忌，即使沒收或國有化，也需要給項(xiàng)目融資人和項(xiàng)目發(fā)起人予以充分的補(bǔ)償。
4、稅法變化
BOT項(xiàng)目實(shí)施周期很長，不能排除項(xiàng)目所在國稅收法律的調(diào)整。因此須在特許經(jīng)營協(xié)議中需明確約定稅收條件和稅法變化后的救濟(jì)措施。
在多數(shù)情況下，項(xiàng)目所在國政府會在特許經(jīng)營協(xié)議中約定調(diào)整稅收的條件和稅收變化的比例，這樣可以使雙方共同承擔(dān)因稅法變化而帶來的BOT項(xiàng)目增加的成本和費(fèi)用。
5、BOT項(xiàng)目中技術(shù)要求變化的風(fēng)險
在實(shí)施BOT項(xiàng)目過程中，除了法律、法規(guī)、行政規(guī)定的變化，技術(shù)規(guī)范、施工標(biāo)準(zhǔn)也有可能發(fā)生變化。因此需要把技術(shù)要求的變化也列入法律變化中加入約定。這樣可以防止因技術(shù)要求、設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)變化而導(dǎo)致施工成本增加的風(fēng)險。
6、主權(quán)豁免問題
主權(quán)豁免是指每個主權(quán)國家在本國和外國司法下具有一定的豁免權(quán)。根據(jù)國際法準(zhǔn)則，主權(quán)國家在本國和外國司法管轄和司法執(zhí)行中具有豁免權(quán)。
主權(quán)豁免問題，主要需要審核實(shí)施行為人和所實(shí)施的行為是否屬于主權(quán)豁免對象。同時在特許經(jīng)營協(xié)議或其他協(xié)議中，需要項(xiàng)目所在國政府就該BOT項(xiàng)目聲明放棄主權(quán)豁免權(quán)。
需要特別注意的是，放棄司法主權(quán)豁免權(quán)，不會自動構(gòu)成對司法執(zhí)行豁免權(quán)的放棄。因此，在特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議中，需要項(xiàng)目所在國政府放棄司法管轄和財產(chǎn)執(zhí)行豁免權(quán)。
若BOT項(xiàng)目所在國政府對放棄主權(quán)豁免權(quán)有很大障礙和阻力，那就建議雙方考慮采用世界銀行下設(shè)的國際投資爭端解決中心（International Centre for Settlement ofInvestment Dispute，ICSID）。這個機(jī)構(gòu)可以裁決私人投資公共設(shè)施領(lǐng)域的糾紛，且締約國必須根據(jù)所簽訂的締約協(xié)議來執(zhí)行該機(jī)構(gòu)的裁決。
7、政治風(fēng)險保險
面對以上無盡的政治風(fēng)險，BOT項(xiàng)目發(fā)起人，除了在特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議中最大化地讓項(xiàng)目所在國承擔(dān)責(zé)任，另外一個普遍使用的手段是投保政治風(fēng)險保險。每個國家都有類似政府主導(dǎo)的保險機(jī)構(gòu)。在中國，中國出口信用保險公司在企業(yè)走出去的過程中功不可沒。
但需要清楚的是，對所有項(xiàng)目而言，保險公司難以提供100%覆蓋風(fēng)險的保險，有相當(dāng)一部分免賠范圍。BOT項(xiàng)目發(fā)起人需要明確這部分的風(fēng)險，若能引入國內(nèi)與國際共同保險機(jī)制對項(xiàng)目進(jìn)行保險，對降低BOT項(xiàng)目風(fēng)險會起到很大作用。
8、適用法律和司法管轄
在國際BOT項(xiàng)目中，因?yàn)樯婕暗椒浅６嗟暮贤P(guān)系，每個合同關(guān)系都會涉及到適用法律問題和司法管轄的問題。一般而言，特許經(jīng)營協(xié)議適用項(xiàng)目所在國的行政法（每個國家都不同，需要研究其特許經(jīng)營法），這樣一來，BOT項(xiàng)目公司與當(dāng)?shù)卣g的關(guān)系，由當(dāng)?shù)氐男姓▉碚{(diào)整。
但BOT項(xiàng)目的貸款協(xié)議所產(chǎn)生的法律關(guān)系，是融資機(jī)構(gòu)與BOT項(xiàng)目公司之間形成商業(yè)法律關(guān)系。在這一法律關(guān)系中，金融機(jī)構(gòu)需要當(dāng)?shù)卣峁┮欢ǖ膿?dān)保，如非國有化，這又是一個商事行為。因此，EPC合同、運(yùn)行與維護(hù)合同、銀團(tuán)貸款協(xié)議，可選擇不同的適用法律和司法管轄方式。
結(jié)語
國際BOT項(xiàng)目涉及的參與方多，合同文件復(fù)雜，法律關(guān)系錯綜，項(xiàng)目實(shí)施時間長，不可預(yù)見的風(fēng)險層出不窮，聘請有經(jīng)驗(yàn)的咨詢公司和法律團(tuán)隊(duì)是防范法律風(fēng)險的有效手段。
需要相信“只有解決不了問題的人，沒有解決不了的問題。”中國企業(yè)“一帶一路”的投資與建設(shè)，任重道遠(yuǎn)，路途坎坷，需要不斷認(rèn)真探索和審慎實(shí)踐。
作者簡介
南錦林，中倫律師事務(wù)所合伙人，主要專業(yè)領(lǐng)域?yàn)楹Ｍ馔顿Y、建設(shè)工程與基礎(chǔ)設(shè)施、爭議解決。
曾參加了許多國際工程項(xiàng)目的EPC合同談判、項(xiàng)目索賠、項(xiàng)目仲裁、項(xiàng)目的融資等法律服務(wù)工作，包括巴基斯坦水電站成套項(xiàng)目出口合同談判，負(fù)責(zé)中國中鐵(601390,股吧)下屬的中國海外工程公司波蘭A2高速公路項(xiàng)目索賠與訴訟的法律服務(wù)工作，中東某國高速公路項(xiàng)目買方信貸融資的服務(wù)，等等。
境外PPP項(xiàng)目風(fēng)險管控至關(guān)重要
來源：中國商務(wù)新聞網(wǎng)科技頻道 | 作者：田文靜
近30年來，公共私營合作模式（PublicPrivatePartnership，下稱“PPP
項(xiàng)目模式“）在世界各地，尤其是基礎(chǔ)設(shè)施需求巨大的發(fā)展中國家蓬勃發(fā)展，廣泛應(yīng)用于電站、機(jī)場、港口、收費(fèi)公路、隧道、地鐵、供水和污水處理設(shè)施等投資大、建設(shè)周期長的公益型和運(yùn)營型基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目。根據(jù)公共部門和私營組織的投入及合作程度，以及雙方之間不同的風(fēng)險分擔(dān)機(jī)制，PPP項(xiàng)目模式可進(jìn)一步分為建設(shè)—擁有—運(yùn)營—移交模式（即“BOOT模式”）、建設(shè)—擁有—運(yùn)營模式（即“BOO模式”）、建設(shè)—運(yùn)營—移交模式（即“BOT模式”）等多種類型。
PPP項(xiàng)目模式的參與方眾多，主要包括東道國政府、產(chǎn)品/服務(wù)的購買人、投資者、項(xiàng)目公司、貸款人、EPC承包商、運(yùn)營維護(hù)商、原材料供應(yīng)商等，相互權(quán)利義務(wù)及合作關(guān)系復(fù)雜。投資者在PPP項(xiàng)目模式下幾乎承擔(dān)了從提出項(xiàng)目建議、進(jìn)行特許權(quán)協(xié)議談判、項(xiàng)目融資、與EPC承包商進(jìn)行設(shè)計施工合同招標(biāo)和談判、竣工驗(yàn)收、項(xiàng)目投入商業(yè)運(yùn)營、運(yùn)營維護(hù)并最后移交給東道國政府等項(xiàng)目全生命周期的所有工作。這些特點(diǎn)決定了投資者采用PPP項(xiàng)目模式“走出去”的過程中面臨比傳統(tǒng)工程承包模式（例如EPC模式）更多的風(fēng)險。
鑒于電站項(xiàng)目是中國投資者在境外實(shí)施PPP項(xiàng)目模式的典型業(yè)務(wù)領(lǐng)域，本文將從中國投資者角度，結(jié)合某國電站PPP項(xiàng)目案例提出并分享電站PPP項(xiàng)目模式的風(fēng)險管控建議。從中國投資者角度，我們建議從以下方面對電站PPP項(xiàng)目進(jìn)行風(fēng)險管控。
◆開展東道國法律環(huán)境盡職調(diào)查，全面識別項(xiàng)目法律風(fēng)險。
PPP項(xiàng)目模式中，投資者一般需在東道國設(shè)立項(xiàng)目公司，通過項(xiàng)目公司投資、建設(shè)、運(yùn)營并退出PPP項(xiàng)目。以某國電站PPP項(xiàng)目為例，中國投資者作為牽頭方最初擬與合作伙伴在東道國注冊成立項(xiàng)目公司共同開發(fā)電站PPP項(xiàng)目（直接投資），并預(yù)計在電站建成投入運(yùn)營后通過轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目公司股權(quán)退出項(xiàng)目。但是，投資者通過東道國法律環(huán)境盡職調(diào)查了解到，根據(jù)該國電站PPP項(xiàng)目開發(fā)的相關(guān)法律規(guī)定，電站PPP項(xiàng)目的主投資者在電站開始商業(yè)運(yùn)營后6年內(nèi)不能轉(zhuǎn)讓其持有的項(xiàng)目公司股權(quán)，這給投資者希望通過轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目公司股權(quán)退出PPP項(xiàng)目的設(shè)想帶來了法律障礙。為此，中國投資者進(jìn)一步考慮通過第三國成立的平臺公司間接投資東道國的電站PPP項(xiàng)目（間接投資），以規(guī)避東道國法律對于主投資者項(xiàng)目鎖定期的限制。為此，我們協(xié)助投資者向東道國政府進(jìn)行澄清，了解到東道國政府相關(guān)部門對主投資者的認(rèn)定實(shí)際上具有一定自由裁量權(quán)，中國投資者通過間接投資的方式不一定能夠完全實(shí)現(xiàn)將平臺公司作為項(xiàng)目主投資者以自由退
出項(xiàng)目的設(shè)想。
另外，在項(xiàng)目開發(fā)初期，中國投資者還考慮引進(jìn)東道國政府機(jī)構(gòu)參股項(xiàng)目公司以獲得更多的政府支持，但通過法律環(huán)境盡職調(diào)查了解到，在東道國從事私營電力項(xiàng)目可以享受所得稅免稅優(yōu)惠，但如果私人投資低于一定比例，則項(xiàng)目公司將難以享受該稅收優(yōu)惠待遇。為此，中國投資者重新考慮并設(shè)計了項(xiàng)目投資合作方案，并與東道國政府積極溝通達(dá)成共識。由此可見，在項(xiàng)目開發(fā)初期，投資者有必要通過法律環(huán)境盡職調(diào)查全面了解東道國外商投資、項(xiàng)目模式、工程建設(shè)、招投標(biāo)、公司注冊、稅務(wù)、勞動、外匯、環(huán)境等方面的法律規(guī)定和相關(guān)實(shí)踐，從而為投資者設(shè)計交易結(jié)構(gòu)、制定投融資方案提供合理依據(jù)。
◆與東道國政府及電力購買人充分協(xié)商談判項(xiàng)目協(xié)議，力爭合理分配風(fēng)險。
在通過盡職調(diào)查識別電站PPP項(xiàng)目法律風(fēng)險的基礎(chǔ)上，投資者需要正確評估風(fēng)險并制定相應(yīng)的風(fēng)險應(yīng)對措施。其中，通過合同和協(xié)議等交易文件在各交易主體之間進(jìn)行風(fēng)險分配并安排最有能力控制和承擔(dān)風(fēng)險的一方承擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險是投資者有效應(yīng)對風(fēng)險的途徑之一。對于電站PPP項(xiàng)目而言，項(xiàng)目公司與東道國政府及電力購買人之間簽署的特許權(quán)協(xié)議和電力購買協(xié)議是構(gòu)建PPP項(xiàng)目框架，在相關(guān)方之間分配PPP項(xiàng)目主要風(fēng)險的協(xié)議文件。
政治風(fēng)險
政治風(fēng)險包括國有化、法律變更、政府違約等，一般由對政治風(fēng)險更有控制力的東道國政府承擔(dān)。投資者一般將通過項(xiàng)目公司與東道國政府簽署特許權(quán)協(xié)議要求東道國政府承擔(dān)電站PPP項(xiàng)目的政治風(fēng)險。以某國電站PPP項(xiàng)目為例，投資者在對東道國國有化、征收等相關(guān)法律規(guī)定和實(shí)踐進(jìn)行一定了解的基礎(chǔ)上，在特許權(quán)協(xié)議中進(jìn)一步要求東道國政府承諾非經(jīng)合法程序并提供合理補(bǔ)償，不得對項(xiàng)目公司的股本或財產(chǎn)實(shí)施沒收、強(qiáng)制獲取或國有化，如果東道國政府違反前述承諾，將構(gòu)成東道國政府在特許權(quán)協(xié)議項(xiàng)下的違約，項(xiàng)目公司有權(quán)終止特許權(quán)協(xié)議并要求東道國政府根據(jù)協(xié)議規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任。另外，考慮到電站PPP項(xiàng)目周期一般為20~30年，東道國法律變更也是投資者面臨的主要政治風(fēng)險。因此，投資者在特許權(quán)協(xié)議中主張，如果特許權(quán)協(xié)議生效后，東道國政府通過頒布、廢除、修訂或重新解釋東道國法律，或者對政府審批許可的頒發(fā)、更新、展期等附加苛刻條件，對電站的設(shè)計、建設(shè)、運(yùn)營或維護(hù)附加額外許可并導(dǎo)致項(xiàng)目公司的成本出現(xiàn)實(shí)質(zhì)性增加或收益出現(xiàn)實(shí)質(zhì)性下降，則東道國政府應(yīng)根據(jù)特許權(quán)協(xié)議承擔(dān)相關(guān)違約責(zé)任。值得注意的是，如果特許權(quán)協(xié)議項(xiàng)下東道國政府未對項(xiàng)目相關(guān)政治風(fēng)險作出任何承諾，投資者還可以通過中國與東道國之間的投資保護(hù)協(xié)定（如果有）尋求保護(hù)，但如果中國投資者采用間接投資方式進(jìn)行PPP項(xiàng)目投資，則是否適用中國與東道國之間的投資保護(hù)協(xié)定具有不確定性。
建設(shè)運(yùn)營風(fēng)險
建設(shè)運(yùn)營風(fēng)險包括設(shè)計變更、不能按時完工、施工材料和工藝缺陷、運(yùn)營成本增加等，一般由項(xiàng)目公司承擔(dān)，但一般會要求東道國政府協(xié)助辦理項(xiàng)目建設(shè)過程中的審批許可、提供項(xiàng)目用地和現(xiàn)場進(jìn)入權(quán)等。以某國電站PPP項(xiàng)目為例，特許權(quán)協(xié)議和電力購買協(xié)議均要求項(xiàng)目公司提供一定金額的履約擔(dān)保，并對電站未能按期開工建設(shè)、按期投入商業(yè)運(yùn)營、發(fā)電未能達(dá)到協(xié)議約定的指標(biāo)等規(guī)定項(xiàng)目公司承擔(dān)苛刻的違約責(zé)任。投資者在特許權(quán)協(xié)議和電力購買協(xié)議談判中一方面盡量減輕和優(yōu)化項(xiàng)目協(xié)議中的相關(guān)違約金和履約擔(dān)保金額，設(shè)置合理的責(zé)任限制，另一方面也爭取東道國政府合理分擔(dān)建設(shè)運(yùn)營風(fēng)險。例如，在特許權(quán)協(xié)議中規(guī)定，如果項(xiàng)目公司盡最大努力且非因項(xiàng)目公司原因仍然不能獲得/維持東道國政府的許可，則項(xiàng)目公司不承擔(dān)相應(yīng)的違約后果，并有權(quán)終止特許權(quán)協(xié)議。
商業(yè)風(fēng)險
商業(yè)風(fēng)險包括電力需求下降及電價下降等，一般由項(xiàng)目公司承擔(dān)或者視情況由項(xiàng)目公司和東道國政府分擔(dān)。電站PPP項(xiàng)目中，基于穩(wěn)定的購電需求，出售項(xiàng)目發(fā)電以取得售電收入是投資者收回投資成本并取得一定投資回報的主要途徑。但是，能否取得穩(wěn)定可靠的售電收入與東道國是否存在合理的電價定價模式有重要聯(lián)系。
實(shí)踐中，電價模式一般分為一部制電價模式和兩部制電價模式。一部制電價模式下，電站的成本和收益只有在實(shí)際發(fā)電的情況下才能通過電價回收，項(xiàng)目公司通常需要爭取電力購買人保證每年按不低于最低發(fā)電小時的數(shù)量和約定電價購買電力，以確保收回投資成本，取得一定項(xiàng)目收益，但往往電力購買人難以提供確定的承諾。兩部制電價模式下，購電人按照電站的可用容量和實(shí)際上網(wǎng)電量分別支付基本電價（即容量電價）和電度電價（即電量電價）。容量電價一般涵蓋某一額定裝機(jī)容量的電站建設(shè)、運(yùn)營、維護(hù)及銷售等方面的固定成本，電量電價一般涵蓋實(shí)際發(fā)電所需的燃料成本和運(yùn)營維護(hù)成本中的可變成本。以某國電站PPP項(xiàng)目為例，對于項(xiàng)目公司而言，只要電站能夠保證按電力購買協(xié)議約定的需要達(dá)到可用容量發(fā)電，則一般可以獲得容量電價的支付。這在很大程度上確保了其對銀行債務(wù)的還本付息、支付固定運(yùn)營維護(hù)成本并實(shí)現(xiàn)合理的股本回報。另外，東道國政府還為電力購買人支付電價提供了主權(quán)擔(dān)保。
不可抗力風(fēng)險
由于東道國政府和投資者對不可抗力風(fēng)險都不具有控制力，分配時則應(yīng)綜合考慮風(fēng)險發(fā)生的可能性、東道國政府及電力購買人自留風(fēng)險時的成本、投資者承擔(dān)風(fēng)險的意愿等，雙方通過談判來協(xié)商風(fēng)險由何方承擔(dān)，對于風(fēng)險承擔(dān)的一方應(yīng)獲得相應(yīng)的回報。以某國電站PPP項(xiàng)目為例，根據(jù)法律環(huán)境盡職調(diào)查的情況，為吸引投資者對東道國電力市場的投資，東道國政府及電力購買人在特許權(quán)協(xié)議及電力購買協(xié)議中相對更多地承擔(dān)了不可抗力的風(fēng)險。例如，在發(fā)生戰(zhàn)爭、暴亂、恐怖活動等不可抗力的情況下，如果需要對電站實(shí)施修復(fù)，則項(xiàng)目公司有權(quán)獲得補(bǔ)充電價。
金融風(fēng)險
外匯匯出/兌換受到限制的風(fēng)險一般由東道國政府承擔(dān)，而利率變化及匯率變化的風(fēng)險則一般由項(xiàng)目公司承擔(dān)或者視情況由項(xiàng)目公司和東道國政府分擔(dān)。以某國電站PPP項(xiàng)目為例，通過法律環(huán)境盡職調(diào)查，投資者了解到東道國政府實(shí)施的外匯匯兌限制或外匯匯出限制的風(fēng)險不大，東道國政府還可能在有限范圍內(nèi)就匯率和利率風(fēng)險向項(xiàng)目公司提供電價補(bǔ)償。因此，投資者在協(xié)議中相應(yīng)爭取了有利的匯率和利率風(fēng)險分擔(dān)機(jī)制。
◆與合作伙伴合作開發(fā)實(shí)施PPP項(xiàng)目，界定各自工作范圍和責(zé)任，合理分擔(dān)或轉(zhuǎn)移項(xiàng)目風(fēng)險。
如前所述，電站PPP項(xiàng)目涉及參與方眾多，除東道國政府及電力購買人外，投資者還需要與具有設(shè)計、供貨、施工、運(yùn)營等優(yōu)勢和專長的國內(nèi)外合作伙伴合作。因此，對于中國投資者而言，如果能通過合作協(xié)議、股東協(xié)議、公司章程、EPC合同、運(yùn)營維護(hù)合同、設(shè)計合同、設(shè)備/原材料供應(yīng)合同等項(xiàng)目合同及法律文件與合作伙伴清楚劃分工作界面并約定各自的責(zé)任和義務(wù)范圍，將有利于各合作方充分發(fā)揮優(yōu)勢、共享收益，也有利于投資者“背靠背”地向第三方轉(zhuǎn)移項(xiàng)目風(fēng)險，減少項(xiàng)目潛在爭議。
◆選擇和安排適當(dāng)?shù)谋ｋU方案，獲得合理的保險保障。
除了加強(qiáng)項(xiàng)目管理，按進(jìn)度和預(yù)算嚴(yán)格履約并通過簽訂各相關(guān)合同合理分擔(dān)、“背靠背”轉(zhuǎn)移風(fēng)險之外，選擇和安排適當(dāng)?shù)谋ｋU方案同樣是項(xiàng)目風(fēng)險管控的重要措施。針對政治風(fēng)險，中國最主要的提供政治風(fēng)險保險產(chǎn)品的公司是中國出口信用保險公司，其在2002年就推出了海外投資保險，承保范圍涵蓋政府征收和國有化、匯兌限制、戰(zhàn)爭和政治暴亂以及附加政治風(fēng)險（包括經(jīng)營中斷、東道國政府違約）4種政治風(fēng)險。針對建設(shè)運(yùn)營風(fēng)險，可供考慮的保險一般包括建筑安裝工程一切險、第三者責(zé)任險、貨運(yùn)運(yùn)輸險、人身意外險、施工機(jī)具保險、雇主責(zé)任保險、完工延遲損失保險等。
◆約定有利投資者的適用法律和爭議解決方式，為最終解決爭議爭取籌碼。
對于項(xiàng)目投資巨大、權(quán)利義務(wù)關(guān)系復(fù)雜的電站PPP項(xiàng)目而言，爭取對中國投資者有利的適用法律條款和爭議解決條款，將有利于在合同執(zhí)行過程中促進(jìn)雙方盡量通過友好協(xié)商的方式解決爭議，減少對方隨意將爭議提交爭議解決機(jī)構(gòu)的可能性，也是在項(xiàng)目執(zhí)行出現(xiàn)重大障礙和實(shí)質(zhì)違約風(fēng)險的情況下當(dāng)事人可以行使的最后救濟(jì)手段。但根據(jù)電站PPP項(xiàng)目實(shí)踐，在特許權(quán)協(xié)議和電力購買協(xié)議項(xiàng)下爭取適用東道國以外的法律的空間不大。對投資者而言，為避免在東道國發(fā)生訴訟或仲裁，更重要的是應(yīng)爭取將項(xiàng)目協(xié)議爭議提交在東道國以外的國家或地區(qū)進(jìn)行國際商事仲裁。為避免發(fā)生獲得勝訴裁決卻不能執(zhí)行的情況，應(yīng)注意核實(shí)東道國是否為《承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》的成員國（包括是否履行了締約和批準(zhǔn)手續(xù)），并結(jié)合實(shí)際情況作出相應(yīng)的選擇和安排。
◆結(jié)合項(xiàng)目具體情況考慮應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險。
需注意的是，近年來，隨著知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識普遍加強(qiáng)，知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險開始成為中國先進(jìn)技術(shù)和大型設(shè)備“走出去”項(xiàng)目中的焦點(diǎn)問題。盡管通常情況下，這類中國技術(shù)和設(shè)備“走出去”的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險主要涉及東道國專利侵權(quán)風(fēng)險，但如果“走出去”的中國技術(shù)和設(shè)備涉及使用引進(jìn)、消化、吸收國外先進(jìn)技術(shù)基礎(chǔ)上產(chǎn)生的再創(chuàng)新技術(shù)成果，則還可能引發(fā)相關(guān)技術(shù)引進(jìn)合同的違約風(fēng)險和商業(yè)秘密侵權(quán)風(fēng)險。因此，中國投資者需要結(jié)合電站PPP項(xiàng)目實(shí)際情況，考慮采取專利申請戰(zhàn)略、啟動專利無效程序、規(guī)避設(shè)計等相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險應(yīng)對措施。
（作者單位：金杜律師事務(wù)所）
中國BOT/PPP項(xiàng)目的政治風(fēng)險和主權(quán)風(fēng)險：案例分析
沈際勇，王守清，強(qiáng)茂山. 中國BOT/PPP項(xiàng)目的政治風(fēng)險和主權(quán)風(fēng)險：案例分析，《華商·投資與融資》，2005年第1期
---------------------------
中國BOT/PPP項(xiàng)目的政治風(fēng)險和主權(quán)風(fēng)險：案例分析
北京100084清華大學(xué)土木水利學(xué)院沈際勇、王守清*、強(qiáng)茂山
* 聯(lián)絡(luò)作者：電話：62788036，傳真：+86-10-62773661，電郵：sqwang@tsinghua.edu.cn
摘要：隨著中國經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，基礎(chǔ)設(shè)施對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的“瓶頸”作用日益顯著，尤其是中國加入WTO和北京取得2008年奧運(yùn)會主辦權(quán)之后，基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域的巨額投資已成為中國政府必須解決的問題，同時也為國內(nèi)外投資者以BOT/PPP方式參與中國的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)提供了契機(jī)。以分別于1984年和1996年簽約的沙角B電廠和來賓B電廠為典型代表，全國各地以BOT/PPP方式成功運(yùn)作了不少項(xiàng)目，但也有不少失敗案例。本文在總結(jié)了我國BOT/PPP方式應(yīng)用情況的基礎(chǔ)上，分析了BOT/PPP項(xiàng)目失敗的原因，并著重分析了某電廠項(xiàng)目案例中的政治風(fēng)險和主權(quán)風(fēng)險，最后，向投資者提出了許多相關(guān)建議，同時也為中國相關(guān)政府部門健全和完善BOT/PPP投資環(huán)境提供的一些參考建議。
關(guān)鍵詞：BOT/PPP，基礎(chǔ)設(shè)施，案例分析，政治風(fēng)險，主權(quán)風(fēng)險，信用風(fēng)險，中國
1. BOT/PPP在中國的現(xiàn)狀
中國自1984年由香港合和公司以BOT方式成功運(yùn)作深圳沙角B電廠以來，由于BOT可以減輕政府財政壓力、拓寬資金來源、提高管理效率和水平、引進(jìn)先進(jìn)管理水平和服務(wù)理念、加快基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)等諸多優(yōu)勢，使得中國政府對于以BOT模式進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)倍加青睞，同時由于中國各地方政府對于吸引外資的迫切需要，以電廠和水廠為主要投資對象的、以外商為投資主體的第一輪BOT投資浪潮在上個世紀(jì)90年代中后期達(dá)到頂峰，其中最具代表性的項(xiàng)目是廣西來賓B電廠，該電廠是中國第一個國家級批準(zhǔn)的、國際公開競標(biāo)的BOT項(xiàng)目，也是中國第一個允許外國投資者擁有100%股權(quán)的電廠項(xiàng)目，現(xiàn)已成為中國BOT項(xiàng)目的典范。之后，由于中國政府實(shí)施積極的財政政策，將大量國債資金投放于基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域，以及中央清理地方政府各種違規(guī)BOT項(xiàng)目，到上世紀(jì)末，第一輪BOT投資浪潮已趨于平靜。
但是，隨著中國經(jīng)濟(jì)的持續(xù)高速發(fā)展，基礎(chǔ)設(shè)施對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的瓶頸作用再次凸現(xiàn)出來，能源、交通及其他公用設(shè)施的短缺，單靠政府的財政力量無法滿足所需的巨額投資，且不說政府還要承擔(dān)巨大的赤字風(fēng)險，因此又給外商及中國民間資本以BOT/PPP方式參與基礎(chǔ)設(shè)施和公用設(shè)施的投資建設(shè)提供了良好的契機(jī)。隨著2003年10月1日開始實(shí)施的“北京市城市基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營辦法”和建設(shè)部于2004年5月1日開始實(shí)施的《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，該融資模式進(jìn)一步得到廣泛應(yīng)用，僅在北京，30多個奧運(yùn)場館中的數(shù)個，以及到2008年總投資達(dá)4300多億的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目中的不少數(shù)，都將以項(xiàng)目法人招標(biāo)(特許經(jīng)營)的方式進(jìn)行。2003年中奧運(yùn)主體(“鳥巢”)體育場項(xiàng)目、2004年年底北京亦莊天然氣項(xiàng)目和2005年年初北京地鐵4號線和北苑污水處理廠項(xiàng)目的以特許經(jīng)營方式發(fā)包就是佐證。2005年2月24日新華社受權(quán)全文播發(fā)的《國務(wù)院關(guān)于鼓勵支持和引導(dǎo)個體私營等非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的若干意見》更是強(qiáng)調(diào)允許非公有資本進(jìn)入電力、電信、鐵路、民航、石油等壟斷行業(yè)，加快完善政府特許經(jīng)營制度，支持非公有資本參與各類公用事業(yè)和基礎(chǔ)設(shè)施的投資、建設(shè)和運(yùn)營。最近各地許多BOT項(xiàng)目的簽約和開展表明，新一輪BOT投資浪潮已經(jīng)在中國再次開始。
2. BOT/PPP在應(yīng)用中出現(xiàn)的問題
雖然BOT方式在中國的應(yīng)用取得了一定的成功，但由于沒有成熟的BOT理論或規(guī)范的做法，或由于其涉及學(xué)科和領(lǐng)域較多，在實(shí)際運(yùn)作過程中所面臨的問題也相當(dāng)繁多和復(fù)雜，加之BOT項(xiàng)目時間長、投資大、風(fēng)險也大，特別是中國政府缺乏相應(yīng)的經(jīng)驗(yàn)和法律法規(guī)等原因，導(dǎo)致了BOT在中國應(yīng)用中出現(xiàn)了不少的問題，主要有以下幾個方面：
l 由于中國地方政府缺乏運(yùn)作BOT項(xiàng)目的知識和經(jīng)驗(yàn)，出于吸引外資的目的，給BOT項(xiàng)目的外商做出過多的承諾，一方面加大了政府自身的風(fēng)險，另一方面必然導(dǎo)致政府巨大的履約成本。從外商的角度而言，政府不守信用的風(fēng)險也隨之變得較大，一旦政府不守承諾，如拒絕按承諾的購買量和購買價格兌現(xiàn)合同，則外商不可能實(shí)現(xiàn)其投資回報，造成了中國政府信用風(fēng)險的發(fā)生。
l 由于中國政府在BOT項(xiàng)目實(shí)際運(yùn)作上經(jīng)驗(yàn)的缺乏，出現(xiàn)了不少暴利項(xiàng)目。對政府而言，屬于其決策的嚴(yán)重失誤，增加了政府的輿論壓力和政治風(fēng)險；對投資商而言，則損害了其形象，不利于其在中國的長期發(fā)展和BOT項(xiàng)目的再投資。
l 中國某些地方政府官員出于自身政績的考慮和短期的利益，做出與中央政策與長遠(yuǎn)利益不相符的決策，導(dǎo)致了BOT項(xiàng)目的失敗。由于中國的特殊國情和政制，而外商對這些特殊性可能不太了解，在這種情況下簽訂BOT項(xiàng)目特許權(quán)協(xié)議并得到地方政府或某些官員的承諾與保證，政治或信用風(fēng)險極大，一旦中央發(fā)現(xiàn)或地方政府換屆，則此類項(xiàng)目必然屬于清理的對象，在這種情況下，外商不可能成功地運(yùn)營BOT項(xiàng)目并取得預(yù)期的投資回報。
l 中央政府宏觀經(jīng)濟(jì)政策的調(diào)整及對投資和市場的干預(yù)，使得不少已開始運(yùn)營的BOT項(xiàng)目面臨著失敗的風(fēng)險。例如，1998-2000年增發(fā)的3600億基本建設(shè)國債的投入和中央政府的“強(qiáng)電政策”及電力市場體制改革等等，都使得外商投資的BOT項(xiàng)目面臨著與項(xiàng)目可行性分析時差距極大的現(xiàn)實(shí)宏觀經(jīng)濟(jì)現(xiàn)狀，造成能順利運(yùn)營的項(xiàng)目不多。
l 外商過度迷信于地方政府的承諾，尤其是口頭承諾，對項(xiàng)目的回報有著過高的期望。項(xiàng)目的投資決策不是基于科學(xué)合理的可行性分析和回報率預(yù)測，而是片面基于政府對回報率的保證。在政府缺錢、投資者缺項(xiàng)目的情況下，雙方更有可能達(dá)成這種政府保證高回報率的特許權(quán)協(xié)議，而在實(shí)際情況中缺少可行性，最終必然導(dǎo)致項(xiàng)目的失敗。
l BOT項(xiàng)目的成功建設(shè)與運(yùn)營離不開政府部門的配合與協(xié)助，而政府官員的腐敗總與之相關(guān)。由于基層政府和個別職能部門的腐敗風(fēng)氣，“吃、拿、卡、要”現(xiàn)象嚴(yán)重，造成外商的“協(xié)調(diào)”成本太高，此外，項(xiàng)目公司花在公關(guān)上的時間和費(fèi)用都要占到相當(dāng)大的比例，嚴(yán)重影響項(xiàng)目公司的管理效率和運(yùn)營利潤。
l 中國缺乏統(tǒng)一的全國性的BOT法律，各個地方在處理與外商BOT項(xiàng)目相關(guān)的問題中基本上各自為政和不規(guī)范，也使項(xiàng)目公司承擔(dān)著較大的學(xué)習(xí)成本和較長的適應(yīng)時間，同時面臨較大的法律風(fēng)險。
l 在BOT項(xiàng)目的招標(biāo)活動中，存在著招標(biāo)主體和招標(biāo)文件不規(guī)范的現(xiàn)象，存在著暗箱操作的可能與風(fēng)險，這些都不利于BOT項(xiàng)目的正常開展和發(fā)展，最終損害了中國的利益。
綜上所述可見，BOT應(yīng)用過程中所出現(xiàn)的問題都有同一種屬性，即基本上都離不開政府或政府官員的因素。項(xiàng)目中所遇到的主要風(fēng)險就是與政府擔(dān)�；虺兄Z相關(guān)的政治風(fēng)險和主權(quán)風(fēng)險，其最為明顯的表現(xiàn)即為政府擔(dān)�；虺兄Z的不兌現(xiàn)或不完全兌現(xiàn)，造成項(xiàng)目公司遭受政府信用風(fēng)險，因此外商認(rèn)為中方的信用風(fēng)險是中國BOT項(xiàng)目中的最大風(fēng)險(Wang et al., 1999, 2000; Zhang et al., 2001)。但要注意的是，在某些情況下，項(xiàng)目公司所面對的政府信用風(fēng)險并非完全是由東道國政府所導(dǎo)致的，因?yàn)檫�存在著東道國政府所要面對的外部政治風(fēng)險，由此而引起的信用風(fēng)險并非是東道國政府所能控制，因此該信用風(fēng)險不能完全歸咎于東道國政府。本文將通過我國某BOT電廠的實(shí)際案例，分析這種由外部政治風(fēng)險所引起的主權(quán)和信用風(fēng)險。
3. 某BOT電廠項(xiàng)目案例分析——政治風(fēng)險導(dǎo)致主權(quán)和信用風(fēng)險
該電廠于上世紀(jì)90年代中期由原國家計委批準(zhǔn)立項(xiàng)，裝機(jī)容量2ⅹ35萬千瓦，總投資7億美元，共有4家跨國公司或聯(lián)合體參與了公開競標(biāo)，評標(biāo)委員會根據(jù)評標(biāo)規(guī)則，從4家投標(biāo)者中挑選了西方某跨國能源投資公司為中標(biāo)人，其合理的電價和調(diào)價機(jī)制特別獲得了評委的青睞，而且中標(biāo)人具有豐富的電力投資國際經(jīng)驗(yàn)，在中國也有不少以BOT方式運(yùn)作的電廠項(xiàng)目。據(jù)此，項(xiàng)目所在地省政府與該公司簽訂了特許權(quán)協(xié)議。政府方面與中標(biāo)人都本著極大的誠意和積極的態(tài)度積極推進(jìn)項(xiàng)目前期工作，雙方互相理解和信任，合作關(guān)系良好，并已就項(xiàng)目的融資安排、風(fēng)險分擔(dān)、燃料供應(yīng)、電量發(fā)售、綜合電價等關(guān)鍵問題達(dá)成了共識，總之，項(xiàng)目前期進(jìn)展良好。
3.1 項(xiàng)目模式
該電廠采用BOT方式，特許經(jīng)營期18年(含建設(shè)期)，由中標(biāo)人提供100%的注冊資本組建外商獨(dú)資企業(yè)(項(xiàng)目公司)負(fù)責(zé)電廠的融資、建設(shè)與運(yùn)營。項(xiàng)目所在地省政府則負(fù)責(zé)提供建設(shè)用地和電廠外輸變電網(wǎng)絡(luò)，并與項(xiàng)目公司簽訂購電合同(由該省電力公司負(fù)責(zé)履約)和燃料供應(yīng)與運(yùn)輸合同(由該省煤炭公司負(fù)責(zé)履約)。電價根據(jù)特許權(quán)協(xié)議每年調(diào)整，特許期滿后，項(xiàng)目公司按協(xié)議要求將電廠無償移交給項(xiàng)目所在地省政府。
3.2 項(xiàng)目結(jié)構(gòu)和參與方
l 項(xiàng)目公司：由中標(biāo)人提供100%股本在中國注冊為外商獨(dú)資公司，中標(biāo)人作為項(xiàng)目公司的母公司，為其唯一股東，并為項(xiàng)目公司提供部分擔(dān)保。
l 項(xiàng)目放貸人：放貸人主要有4類，分別貸予美元和人民幣。第一類為國際商業(yè)銀團(tuán)，由兩家歐洲商業(yè)銀行和一家日本商業(yè)銀行組成，為項(xiàng)目公司提供美元商業(yè)貸款；第二類為亞洲開發(fā)銀行，向項(xiàng)目公司提供美元貸款；第三類為歐洲某國政府出口信貸，由該國保險保證信貸機(jī)構(gòu)提供美元貸款；第四類為項(xiàng)目所在地省政府協(xié)調(diào)選擇一家中國商業(yè)銀行為項(xiàng)目公司提供運(yùn)營期所需的人民幣貸款。
l 建設(shè)承包商：為歐洲某大型跨國集團(tuán)，是世界上最大的電力工程集團(tuán)之一，擁有豐富的電廠建設(shè)、設(shè)備供應(yīng)、維修和有限追索權(quán)融資的經(jīng)驗(yàn)。
l 設(shè)備供應(yīng)商：為歐洲某公司。
l 咨詢顧問方：為我國某BOT咨詢公司。
l 產(chǎn)品購買方：為項(xiàng)目所在地的省電力公司。
l 燃料供應(yīng)方：為項(xiàng)目所在地的省煤炭公司。
l 融資代理行：由雙方協(xié)商確定，包括總貸款代理行、境內(nèi)及境外押品代理行和出口信貸代理行。
項(xiàng)目結(jié)構(gòu)及各參與方之間的關(guān)系如圖1示：
圖1 案例電廠的項(xiàng)目結(jié)構(gòu)和參與方
3.3 融資方案
該電廠采用有限追索權(quán)融資，以商業(yè)銀行貸款為主，出口信貸為輔。項(xiàng)目總投資7.125億美元，其中注冊資本金為1.781億美元，由中標(biāo)人100%出資，其余資金由項(xiàng)目公司通過國際融資解決。此外，商業(yè)銀行還愿意提供一筆為期12年，貸款額度為5340萬美元的備用商業(yè)貸款，亞洲開發(fā)銀行還在主要貸款的基礎(chǔ)上追加貸款1.5億美元。項(xiàng)目的資本以結(jié)構(gòu)舉債及售股融資為基礎(chǔ)，舉債與售股融資之比為3:1。建設(shè)期內(nèi)，股本和貸款將按比例動用，以維持3:1之比。
項(xiàng)目的融資機(jī)構(gòu)可用表1表示：
表1 該電廠的融資結(jié)構(gòu)和來源
|
資金來源 |
百萬美元 |
貸款年期 |
還款期限 |
支付次數(shù) |
基本利率 |
資金用途 |
百萬美元 |
|
股本金 |
178.1 |
設(shè)計/采購/建安成本 |
448 |
||||
|
商業(yè)貸款 |
240 |
12年 |
9年 |
18 |
6.60% |
其他資本成本 |
168.8 |
|
出口信貸貸款 |
86.4 |
15年 |
12年 |
24 |
7.66% |
融資成本 |
21.1 |
|
亞行主要貸款 |
40 |
15年 |
12年 |
24 |
6.60% |
建設(shè)期利息 |
74.6 |
|
亞行追加貸款 |
150 |
13年 |
10年 |
20 |
6.60% |
||
|
運(yùn)營資金 |
18 |
循環(huán)使用 |
|||||
|
總額 |
712.5 |
總額 |
712.5 |
3.4 風(fēng)險分擔(dān)
l 政治風(fēng)險
項(xiàng)目所在地省政府作為特許權(quán)協(xié)議的簽約人，支持與承諾該項(xiàng)目的實(shí)施。協(xié)議中規(guī)定由于省政府違約或法律變更及特定的不可抗力的情況下，省政府應(yīng)給予項(xiàng)目公司補(bǔ)償。各放貸方爭取到省政府對有關(guān)“放貸人權(quán)利”條款的承認(rèn)并可要求省政府執(zhí)行該條款。此外，作為中國的主管部門，原國家計委也給項(xiàng)目公司出具了安慰信，一方面提高了項(xiàng)目的信譽(yù)，另一方面也表明中央政府支持興辦該電廠并會督促地方政府履約。另外，項(xiàng)目公司也向國際擔(dān)保保險機(jī)構(gòu)投保政治風(fēng)險，以盡量減小政治風(fēng)險對項(xiàng)目可能造成的負(fù)面影響。
l 融資風(fēng)險
作為發(fā)起人，中標(biāo)人將全額承擔(dān)獨(dú)資項(xiàng)目公司的股本金，并按股本與債務(wù)比例承擔(dān)備用股本，但以與放貸人約定的金額為限。債務(wù)將為項(xiàng)目公司的高級有限追索權(quán)義務(wù)，主要是通過轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目公司對項(xiàng)目有關(guān)文件(如特許權(quán)協(xié)議)的權(quán)利、抵押的固定資產(chǎn)、土地使用權(quán)以及與放貸人協(xié)商確定的并在貸款合同中列明的其他抵押品而獲得保證。
l 完工風(fēng)險
為了保證電廠圓滿竣工，以項(xiàng)目承建商為首的工采建聯(lián)合體將與項(xiàng)目公司簽訂一份固定總價合同，并提供履約保函，同時須在完工日期延誤或電廠性能不符要求時支付違約金，該違約金額應(yīng)足以保證項(xiàng)目公司履行其在特許權(quán)協(xié)議中的義務(wù)。此外，電廠建設(shè)中要投保特許權(quán)協(xié)議中所列的各種保險，并在重置及責(zé)任保險之外，再投保業(yè)務(wù)中斷保險，以在發(fā)生某些不可抗力事件時可以彌補(bǔ)運(yùn)營成本和財務(wù)成本。所有保險的賠償金將可轉(zhuǎn)讓予放貸人。
l 運(yùn)營風(fēng)險及價格風(fēng)險
購電協(xié)議和燃料供應(yīng)與運(yùn)輸協(xié)議分別由省電力公司和煤炭公司與項(xiàng)目公司簽署，但項(xiàng)目所在地省政府承諾，省電力公司和煤炭公司分別簽署購電協(xié)議和燃料供應(yīng)和運(yùn)輸協(xié)議并不能解除政府在特許權(quán)協(xié)議中的義務(wù)，省政府同時也是購電協(xié)議和燃料供應(yīng)與運(yùn)輸協(xié)議的首要義務(wù)人，政府直接承擔(dān)這兩個協(xié)議中的違約責(zé)任，即特許權(quán)協(xié)議為基本的協(xié)議，購電協(xié)議、燃料供應(yīng)與運(yùn)輸協(xié)議作為特許權(quán)協(xié)議的附件；政府在特許權(quán)協(xié)議中的主要權(quán)利和義務(wù)將在購電協(xié)議和燃料供應(yīng)與運(yùn)輸協(xié)議中具體化，并將由電力公司和煤炭公司具體實(shí)施。
由于省電力公司和煤炭公司都是獨(dú)立的法人實(shí)體，更為關(guān)心企業(yè)的經(jīng)濟(jì)利益，因此省政府承諾，在協(xié)議履行過程中，省電力公司或煤炭公司違約應(yīng)被視為省政府違約，且項(xiàng)目公司由于煤炭公司違約造成的項(xiàng)目公司在購電協(xié)議項(xiàng)下不能履約時，省政府不能將其視為在購電協(xié)議項(xiàng)下違約。同時，省政府承諾最低購電量，以保證項(xiàng)目公司的基本利益，并確認(rèn)該電廠所發(fā)電的電價調(diào)整審批權(quán)力已由中央政府下發(fā)至省政府。
l 外匯風(fēng)險
中國國家外匯管理局向項(xiàng)目公司出具告慰函，表明國家計委對該電廠可行性報告的批準(zhǔn)是對外匯來源的實(shí)質(zhì)性承諾，項(xiàng)目公司的外匯兌換權(quán)和匯出權(quán)不會因?yàn)榻窈髧曳杉罢呱系娜魏巫儎邮艿讲焕挠绊�。有關(guān)償還外債方面，國家外匯管理局會平等對待經(jīng)國家計委批準(zhǔn)的、已納入其外匯預(yù)算中的項(xiàng)目。
l 資金使用風(fēng)險
各代理行依賴特許權(quán)協(xié)議中的規(guī)定，項(xiàng)目公司會獲準(zhǔn)將資金轉(zhuǎn)移到融資文件所要求的中國境外代理行、境內(nèi)及境外抵押代理機(jī)構(gòu)等專用賬戶，股本金和貸款將嚴(yán)格按比例動用，以維持1:3的本貸比。同時，為維護(hù)項(xiàng)目運(yùn)營期間資金的合理使用和項(xiàng)目公司的收益安全，項(xiàng)目公司可設(shè)立人民幣營運(yùn)賬戶、美元還貸賬戶、還貸儲備賬戶、維護(hù)儲備賬戶、開銷賬戶、分派賬戶、保險賬戶及違約金賬戶。
3.5 項(xiàng)目結(jié)果及原因分析
由上可見，中央和地方政府對該項(xiàng)目的一系列支持和承諾構(gòu)成了對項(xiàng)目公司的收益保障和對國際銀團(tuán)及國際金融機(jī)構(gòu)的信譽(yù)擔(dān)保，加之合理的風(fēng)險分擔(dān)，項(xiàng)目融資前期準(zhǔn)備工作進(jìn)展順利，雙方都對項(xiàng)目的前期進(jìn)展相當(dāng)滿意，并擬繼續(xù)友好合作，最大可能地推進(jìn)項(xiàng)目的進(jìn)展。但是，由于當(dāng)時某些西方大國(包括中標(biāo)公司所在國)轟炸我駐南斯拉夫大使館，對中國主權(quán)形成了嚴(yán)重的實(shí)質(zhì)上的侵犯，造成中國政府不得不面對由這些西方大國給中國造成的主權(quán)風(fēng)險。國際政治形勢突變，也使得投標(biāo)人在國際上或中國的融資都變得不可能，因?yàn)槿魏我患覈H金融機(jī)構(gòu)和國際財團(tuán)都不可能在此嚴(yán)峻的政治形勢下冒如此巨大的政治風(fēng)險，繼續(xù)支持該項(xiàng)目的融資；中國國內(nèi)的金融機(jī)構(gòu)在民族主義情緒高漲的形勢之下，也不可能冒險給予項(xiàng)目公司貸款。項(xiàng)目公司因此最終沒能在延長的融資期限內(nèi)完成融資任務(wù)，省政府按照特許權(quán)協(xié)議規(guī)定收回了項(xiàng)目并沒收了中標(biāo)人的投標(biāo)保函，之后也沒有再重新招標(biāo)，從而導(dǎo)致了外商在本項(xiàng)目的徹底失敗。項(xiàng)目公司因此指責(zé)中國政府不能恪守信用，遭受了主權(quán)和信用風(fēng)險。其實(shí)，外商的指責(zé)也是片面的，因?yàn)轫?xiàng)目公司所承擔(dān)的除了主權(quán)和信用風(fēng)險之外，還有外部(國際)政治風(fēng)險等。確切點(diǎn)說，該項(xiàng)目是由外部政治風(fēng)險導(dǎo)致的主權(quán)和信用風(fēng)險而最終失敗的典型案例。
眾所周知，一個國家的基礎(chǔ)設(shè)施是一個國家的經(jīng)濟(jì)命脈，除了具有巨大經(jīng)濟(jì)意義，還具有政治層面的象征意義，在面對西方某些大國嚴(yán)重侵犯中國主權(quán)、在中國民眾民族主義情緒極度高漲的情況下，要求中國政府履行對項(xiàng)目的承諾，是不現(xiàn)實(shí)和不可能的。一方面，政府是本國人民的代表，必須對人民負(fù)責(zé)；另一方面，中國政府在這種形勢下履行承諾所需付出的代價是無法想象的，任何政府及其領(lǐng)導(dǎo)人都不會冒這樣的風(fēng)險繼續(xù)履行承諾，而且該項(xiàng)目中的政府信用風(fēng)險也不是中國政府引起和所能控制的。政府應(yīng)承擔(dān)的信用風(fēng)險必須是為本政府可控的，且其控制成本必須與其所得利益對等，尤其是在國際融資的背景下，項(xiàng)目公司必須承擔(dān)這些中國政府所不能控制的風(fēng)險。
通過這個案例可以清楚地看到，即使在政府提供了支持和擔(dān)保的基礎(chǔ)上，項(xiàng)目公司仍然必須承擔(dān)政府信用風(fēng)險和外部政治風(fēng)險，特別是當(dāng)這些風(fēng)險不是由東道國自身原因所導(dǎo)致的或東道國政府不能合理預(yù)知的或單憑東道國政府的力量是不可控制的時候。
4. 對投資中國BOT項(xiàng)目的建議
基于本案例分析，特向國內(nèi)外投資者/發(fā)起人提出以下幾點(diǎn)有關(guān)投資中國BOT項(xiàng)目的建議，以利更好地參與中國BOT項(xiàng)目，同時也為中國政府部門提供參考，健全和完善中國BOT項(xiàng)目的投資環(huán)境：
l 對項(xiàng)目公司而言，所面對的政治風(fēng)險、政府主權(quán)風(fēng)險和信用風(fēng)險很難評估，一般就是投保國際保險擔(dān)保機(jī)構(gòu)的政治保險來規(guī)避，同時也可尋求有國際影響力的國際金融機(jī)構(gòu)(如世界銀行)作為項(xiàng)目的放貸人，從而增強(qiáng)項(xiàng)目抵抗此類風(fēng)險的能力。就中國現(xiàn)狀而言，一般情況下出現(xiàn)這些風(fēng)險的概率很小，這一點(diǎn)從中國吸引外資連續(xù)大幅增長可見一斑。但對于BOT項(xiàng)目，由于其面臨的風(fēng)險較一般項(xiàng)目更多且更復(fù)雜，加之一些突發(fā)事件很難預(yù)見，因此更需要通過保險(當(dāng)然成本也較高)將此類風(fēng)險轉(zhuǎn)移給國際保險擔(dān)保機(jī)構(gòu)，同時還需要政府在更多程度上提供擔(dān)保。
l 對于項(xiàng)目公司所面臨的政府(特別是地方政府)信用風(fēng)險，建議投資者要了解清楚中國各級政府的授權(quán)權(quán)限，不要輕信政府官員的口頭承諾，不要過多地迷信地方政府的承諾和擔(dān)保，因?yàn)殡S著政府擔(dān)保和承諾的增加，其履行承諾和擔(dān)保的成本也就隨之增加，政府違約的概率也就加大，最后轉(zhuǎn)化為投資者不得不面對的政府信用風(fēng)險�？傊侠淼娘L(fēng)險分擔(dān)對項(xiàng)目公司很重要，不僅要降低自己的風(fēng)險，同時也要盡量降低政府的履約風(fēng)險和履約成本，這樣，項(xiàng)目公司所面臨的信用風(fēng)險也會隨之減小。另外，對于政府的承諾與擔(dān)保，投資者宜在特許權(quán)協(xié)議中訂立穩(wěn)定條款和調(diào)整條款。所謂穩(wěn)定條款，是指政府通過合同向投資者做出避免法律或政策的改變而使合同當(dāng)事人的合法權(quán)益遭受不利影響的保證，調(diào)整條款則是指由于情況變化而影響了協(xié)議雙方的權(quán)利和義務(wù)平衡時，允許協(xié)議雙方重新審定協(xié)議并調(diào)整部分條款，以求再次達(dá)到雙方的權(quán)利和義務(wù)的平衡。調(diào)整條款對于基礎(chǔ)設(shè)施BOT項(xiàng)目的特許權(quán)協(xié)議來說更有實(shí)際意義，有利于既降低政府信用風(fēng)險，又增強(qiáng)投資者的安全感。
l 在中國投資BOT項(xiàng)目，投資者要充分了解中國各級政府的運(yùn)作程序，及時了解和掌握中央政府對投資方向的引導(dǎo)和投資力度的調(diào)控，并合理和正確地預(yù)測中央政府對經(jīng)濟(jì)發(fā)展和投資趨勢的理解和判斷，不要輕率地在地方政府優(yōu)惠政策的吸引下做出投資決策，而應(yīng)科學(xué)合理地分析項(xiàng)目各方面的可行性，因?yàn)槿f一地方政府的優(yōu)惠政策是為中央政府所不允許的或不符合全局利益的，則項(xiàng)目在很大程度上必然會招致失敗或運(yùn)營困難。
l 項(xiàng)目的成功建設(shè)和運(yùn)營離不開政府的協(xié)調(diào)和配合，因此必須與政府部門保持良好的關(guān)系，尤其是基礎(chǔ)設(shè)施BOT項(xiàng)目的時間長，特許期可能會歷經(jīng)幾屆政府，因此項(xiàng)目公司必須與每一屆政府都保持良好的關(guān)系，尤其是與政府高層領(lǐng)導(dǎo)，并符合中國法規(guī)。同時，應(yīng)特別關(guān)注目前存在的在中國投資BOT項(xiàng)目的問題并采取適當(dāng)?shù)拇胧�，如中國部分官員腐敗、公關(guān)費(fèi)用高，BOT項(xiàng)目的招標(biāo)投標(biāo)不規(guī)范，缺乏全國性的BOT法規(guī)和做法，等等。
5. 結(jié)束語
新一輪BOT/PPP的投資熱潮已在中國出現(xiàn)，但外商在中國的BOT投資曾經(jīng)有過不少失敗的教訓(xùn)，特別是遭遇了政治風(fēng)險和中方信用風(fēng)險等等，因此，應(yīng)自始至終采取合理的措施。本文通過一個由政治風(fēng)險而導(dǎo)致失敗的BOT項(xiàng)目的案例分析，指出了政府信用風(fēng)險也有政府所不可控的一面，因此，建議投資者在投資中國BOT項(xiàng)目時，應(yīng)采取正確的態(tài)度和措施，如投保國際保險保證機(jī)構(gòu)的政治風(fēng)險、公平合理分擔(dān)風(fēng)險、減小政府履約成本和履約風(fēng)險、期望合理的投資回報率、不要將項(xiàng)目決策完全基于政府的擔(dān)保而應(yīng)基于科學(xué)合理的可行性研究、要了解中國的特殊政治制度、保持與各屆政府的良好合作關(guān)系、熟悉各地的BOT項(xiàng)目操作規(guī)則、不要過分輕信地方政府的優(yōu)惠條件、應(yīng)及時掌握中央政府對投資方向的引導(dǎo)和投資力度的調(diào)控，等等。
主要參考文獻(xiàn)
-
Wang SQ, Tiong LK, Ting SK and Ashley D (1999), Political Risks: Analysisof Key Contract Clauses in
-
Wang SQ, Tiong LK,Ting SK andAshley D (2000), Evaluation and Management of Political Risks in
-
Zhang XQ and Kumaraswamy MM (2001), BOT-BasedApproaches to Infrastructure Development in
