來源：公眾號(hào)“地產(chǎn)與工程法律觀察”，本文由建緯（深圳）律師事務(wù)所張歡執(zhí)筆

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建筑施工企業(yè)母公司承接工程后交由子公司實(shí)施的情況屢見不鮮，該行為是否應(yīng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)包，實(shí)務(wù)中存在不同的說法和認(rèn)識(shí)。近日住房與城鄉(xiāng)建設(shè)部（下稱住建部）向全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)（下稱全國人大法工委）發(fā)出請(qǐng)示函，全國人大法工委作出《對(duì)建筑施工企業(yè)母公司承接工程后交由子公司實(shí)施是否屬于轉(zhuǎn)包以及行政處罰兩年追溯期認(rèn)定法律適用問題的意見》(法工辦發(fā)[2017]223號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《意見》），其第一點(diǎn)認(rèn)為：

關(guān)于母公司承接建筑工程后將所承接工程交由其子公司實(shí)施的行為是否屬于轉(zhuǎn)包的問題。結(jié)合建筑法第二十八條、合同法第二百七十二條以及招標(biāo)投標(biāo)法第四十八條的規(guī)定，上述法律對(duì)建設(shè)工程轉(zhuǎn)包的規(guī)定是明確，這一問題屬于法律執(zhí)行問題，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況依法認(rèn)定、處理。

全國人大法工委《意見》分析

《意見》沒有明確說明母公司承接建筑工程后將所承接工程交由其子公司實(shí)施的行為是否屬于轉(zhuǎn)包，而是引用了三條法律規(guī)定：

其一，建筑法第二十八條規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。

其二，合同法第二百七十二條規(guī)定，發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包人。總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。

其三，招標(biāo)投標(biāo)法第四十八條規(guī)定，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù)，完成中標(biāo)項(xiàng)目。中標(biāo)人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項(xiàng)目，也不得將中標(biāo)項(xiàng)目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓。中標(biāo)人按照合同約定或者經(jīng)招標(biāo)人同意，可以將中標(biāo)項(xiàng)目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的資格條件，并不得再次分包。

顯然全國人大法工委并不認(rèn)可母公司承接建筑工程后將所承接工程交由其子公司實(shí)施的行為之合法性，其之所以沒有在《意見》中直接認(rèn)定為轉(zhuǎn)包，主要考慮到實(shí)踐中存在不同的違法情形，例如母公司將全部工程肢解后以分包的名義轉(zhuǎn)包給子公司、母公司將工程轉(zhuǎn)包或分包給沒有資質(zhì)的子公司、母公司將建筑主體結(jié)構(gòu)分包給子公司完成、接受分包的子公司再分包給孫公司、母公司投標(biāo)子公司簽約以及采取掛靠等多種違法情形，因此僅僅用轉(zhuǎn)包難以對(duì)該情形進(jìn)行統(tǒng)一的定性，由此《意見》中才用到“根據(jù)實(shí)際情況依法認(rèn)定、處理”的表述。

關(guān)于轉(zhuǎn)包的認(rèn)定，在住建部2014年發(fā)布的《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》第六條和第七條予以定義和列舉。轉(zhuǎn)包是指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的行為。如果母公司簽訂總包合同后，將全部工程轉(zhuǎn)給子公司施工；或者肢解分包給子公司施工，則符合關(guān)于轉(zhuǎn)包的認(rèn)定。

公司法第十四條第二款規(guī)定，公司可以設(shè)立子公司，子公司具有法人資格，依法獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。因此，具有獨(dú)立法人資格的子公司對(duì)于母公司而言，無論是全資子公司還是控股子公司，在法律性質(zhì)上與“第三人”、“其他單位”沒有本質(zhì)的區(qū)別。當(dāng)母公司承接建筑工程后將所承接工程交由其子公司實(shí)施，建設(shè)單位難以切實(shí)考察子公司的資質(zhì)、資金、管理、技術(shù)和人員等，子公司的履約能力無法通過招投標(biāo)程序進(jìn)行篩選，實(shí)際施工過程中不僅容易和建設(shè)單位發(fā)生糾紛，也是工程建筑質(zhì)量事故多發(fā)的重要原因。目前司法實(shí)踐中的主流觀點(diǎn)與全國人大法工委的《意見》也是基本一致的。

住建部在向各地轉(zhuǎn)發(fā)《意見》的函（建法函[2017]258號(hào))中，要求根據(jù)意見和建筑法、招標(biāo)投標(biāo)法、合同法、行政處罰法等法律規(guī)定，加強(qiáng)對(duì)建筑活動(dòng)的監(jiān)督管理，嚴(yán)格建筑市場(chǎng)領(lǐng)域執(zhí)法�？梢灶A(yù)見的是，未來建設(shè)等相關(guān)行政主管部門將嚴(yán)格查處“母公司承接建筑工程后將所承接工程交由其子公司實(shí)施的行為”。

《意見》與國稅總局2017年第11號(hào)文沖突嗎？

國家稅務(wù)總局（下稱國稅總局）在今年4月20日發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步明確營改增有關(guān)征管問題的公告》（國稅總局公告2017年第11號(hào)，下稱11號(hào)文）第二條規(guī)定，建筑企業(yè)與發(fā)包方簽訂建筑合同后，以內(nèi)部授權(quán)或者三方協(xié)議等方式，授權(quán)集團(tuán)內(nèi)其他納稅人（以下稱“第三方”）為發(fā)包方提供建筑服務(wù)，并由第三方直接與發(fā)包方結(jié)算工程款的，由第三方繳納增值稅并向發(fā)包方開具增值稅發(fā)票，與發(fā)包方簽訂建筑合同的建筑企業(yè)不繳納增值稅。發(fā)包方可憑實(shí)際提供建筑服務(wù)的納稅人開具的增值稅專用發(fā)票抵扣進(jìn)項(xiàng)稅額。

不少人由此認(rèn)為，國稅總局11號(hào)文的這一規(guī)定實(shí)質(zhì)上變相認(rèn)可了現(xiàn)在大量存在的建筑施工企業(yè)母公司以內(nèi)部授權(quán)或者三方協(xié)議等方式，授權(quán)集團(tuán)內(nèi)其他公司（子公司或者分公司）為發(fā)包方提供建筑服務(wù)。

在11號(hào)文出臺(tái)前，母公司中標(biāo)的建筑施工項(xiàng)目，母公司將建筑工程全部轉(zhuǎn)包給子公司施工，則母公司在計(jì)征增值稅和工程所在地預(yù)繳增值稅時(shí)，其銷售額不能扣除分包額，必須全額繳納增值稅。鑒于施工總承包合同是母公司與發(fā)包方簽訂，母公司給發(fā)包方開具增值稅發(fā)票；而子公司具備獨(dú)立的財(cái)務(wù)核算，分別與材料、設(shè)備供應(yīng)商簽訂進(jìn)項(xiàng)類合同，為了實(shí)現(xiàn)增值稅抵扣，子公司又要給母公司全額開具增值稅專用發(fā)票。關(guān)鍵問題在于，母公司沒有實(shí)際參與工程施工，服務(wù)、資金、票據(jù)“三流”不能做到“合一”，這里子公司和母公司都涉嫌虛開增值稅專用發(fā)票的違法行為。

所以11號(hào)文僅僅變通解決了增值稅抵扣的問題，這種稅務(wù)抵扣不能否定合同法和建筑法上的非法轉(zhuǎn)包、違法分包的性質(zhì)，施工企業(yè)仍然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

行政處罰追溯期限問題

《意見》第二條說明，關(guān)于建筑市場(chǎng)中違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、分包、掛靠等行為的行政處罰追溯期限問題，應(yīng)當(dāng)從違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、分包、掛靠的建筑工程竣工驗(yàn)收之日起計(jì)算，合同工程量未全部完成而解除或暫時(shí)終止履行合同的，為合同解除或終止之日。

行政處罰法第二十九條規(guī)定，違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外。前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計(jì)算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計(jì)算�！兑庖姟访鞔_了行政處罰追溯的起算時(shí)間點(diǎn)，為行政機(jī)關(guān)查處違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、分包、掛靠等行為提供具有操作性的指引。

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